建设工程施工合同无效的情形

对建设工程施工合同效力的审查是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的第一步。当事人在提起建设工程施工合同诉讼前，也应首先考量合同的效力，根据合同的效力选择诉讼方案和思路。

根据《民法典》的相关规定，以下情形将导致民事法律行为无效：(1)无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。(2)限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的民事法律行为，未经法定代理人同意或追认的无效。(3)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。(4)违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。(5)违背公序良俗的民事法律行为无效。(6)行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。(7)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。建设工程施工合同属于民事法律行为，其效力应当受到法律关于民事法律行为效力规定的调整。因此，建设工程施工合同符合《民法典》规定民事法律行为无效的情形，将被认定为无效。

此外，《民法典》规定可撤销的民事法律行为，建设工程施工合同如符合可撤销民事法律行为的要件，当事人可以在法定期限内要求撤销：(1)基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；(2)一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；(3)第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；(4)一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；(5)一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。被撤销的建设工程施工合同自始没有法律约束力。

建设工程关系国计民生，《民法典》《招标投标法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，从建设工程招投标开始到建设工程施工合同的订立和履行、建设工程价款结算、建设工程质量和保修，对建设工程全过程都有严格的规定，其中有很多强制性规定。根据上述法律、行政法规及《建设工程司法解释（一）》的强制性规定，符合以下情形的，建设工程施工合同无效。

一、发包人将建设工程支解发包的

《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”根据上述规定，发包人将建设工程肢解发包，签订的建设工程施工合同无效。

案例21

安庆新城悦盛房地产发展有限公司（以下简称新城公司）与江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为：案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新拔音悦广场项目的总承包人是上迷施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字〔2016)第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将椎基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，予以纠正。

二、建设工程属于必须进行招标投标的项目未进行招标或中标无效的

根据《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。

三、低于成本价中标的

根据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定，中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。中标人以低于成本价中标，违反该条关于投标应当符合的条件，据此签订的建设工程施工合同无效。

四、另行订立与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，工程经招投标，发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同的实质性内容与中标合同不一致，另行订立的建设工程施工合同无效。

五、承包人未取得相应建筑企业资质的

《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《建设工程司法解释(一)》第一条第一款第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。承包人未取得建筑企业资质，与发包人签订建设工程施工合同的，应认定无效。

六、承包人超越资质等级许可的范围承接工程的

《建筑法》第二十六条第二款明令禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。根据《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（一）项的规定，承包人超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。承包人违反上述规定，超越资质证书载明的等级许可业务范围承接工程的，建设工程施工合同无效。

七、挂靠人借用被挂靠人的名义承接工程的

《建筑法》第二十六条第二款明令禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的对筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。挂靠人违反上述规定，借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的，应当认定无效。

八、承包人转包、违法分包的

《民法典》第七百九十一条第二款后段规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》也有类似规定。根据《建设工程司法解释（一）》第一条第二款的规定，承包人转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。承包人转包或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包、违法分包的，签订的建设工程施工合同无效。

九、未取得建设用地规划和建设工程规划审批手续的

《建设工程司法解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”发包人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证擅自进行建设，其所建设的建筑物属于违法建筑，就违法建筑订立的建设工程施工合同无效。

十、违反工程建设强制性标准，任意压缩工期、降低工程质量标准的

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办〔2011〕442号)规定，要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》(2016年11月30日发布)第三十条规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。