从制度到过程分析纠纷的解决
——读棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》有感
引言
人类社会的发展总是伴随着许许多多的纠纷产生，这是无法避免的。于是聪明的人类设计了一系列复杂的制度用于解决纠纷，然而人类却因此走进了一条死胡同：把大部分的时间和精力都集中于纠纷应该如何被解决的实体和程序的规范体系研究上，忘却了现实生活中的纠纷未必都是通过制度得以解决这一现象以及纠纷的解决是由具有能动性的人参加的活动这一本质，导致了纸面上的法律与现实生活的鸿沟越来越大。面对这一问题，日本法学者棚濑孝雄第一次明确提出从制度分析转向过程分析的口号，他认为：“为了把握纠纷过程的具体状况，有必要把焦点对准纠纷过程中的人，把规定着他们行为的种种具体因素仔细地剖析出来。只有这样，才有可能对纠纷解决过程在不失去其丰富多采的内涵的前提下进行分析。”过程分析包括两个基本的价值性的因素，即合意与主体。一方面，对“合意”的强调。对于纠纷处理模式来说，双方当事人达成合意是纠纷解决的关键；另一方面，对主体的强调有利于从“职权主义”向“当事人主义”的审判模式的转换。这种过程分析法为当下那些严格的“法条主义者”，死守法律的强制性与权威性者，指出了一种更加柔性与经济地解决纠纷的新视角，找出了弥补法律与现实之间裂缝的新办法。下面本文将从过程分析中的合意与主体两个因素对棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》一书进行评析。
（一）准审判过程与审判过程的合意
为了给纠纷的解决过程提供有意义的理论框架，棚濑孝雄对纠纷解决过程进行了类型化分析，他把纠纷解决的过程类型化为可以考虑的两条相互独立的基轴来构成。一条轴为“合意性——决定性”，是按纠纷是由当事者之间自由的“合意”，还是由第三者有拘束力的“决定”来解决而描出；另一条轴为“规范性——状况性”，表示纠纷解决的内容是否事先为规范所规制这一区别。通过这两轴之间的复杂关系来表示决定性纠纷处理和合意性纠纷处理中规范的不同功能和不同定位。棚濑孝雄分别分析了作为合意性纠纷解决典型的准审判过程调解（以协商交涉为基础）和作为决定性纠纷解决典型的审判（以对抗性辩论为基础）
一、准审判过程中的合意
准审判的纠纷解决过程中，第三者以纠纷的解决为直接目的而介入的场面称之为“准审判过程”，在此过程中达到的合意没有公共的强制力做保障，通过这种准审判过程来解决纠纷最重要的是获得当事者的合意。然而在日本现实的司法实践中一方面国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待。一方面追求合意的纠纷解决方式，一面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决这种调解的内在矛盾，使合意的二重获得产生了极大的困难。面对这种困难，棚濑孝雄把调解按照成本降低——共同体内秩序的恢复、发现法律上正确的解决——选择喜好的解决这两组功能划分为四种调解类型：第一种，判断型调解；第二种，交涉型调解；第三种，教化型调解；第四种，治疗型调解。这四种调解模式由于各有各的缺点，总是难以单独发挥作用而实现合意的获得，那么将这四种模式任意组合可以获得当事人的合意吗？答案依然还是否定的，作为调解这一程序或纠纷解决方式本质特征的合意，与审判程序的裁定不同,意味着当事者在一定的条件下自己设定自己最希望的相互关系这样一种“自动调整功能”，在上述四种调解模式中，这种功能受到了阻碍。这导致了合意的贫困化现象，具体包括以下三种：共通的合意向“同意”变质；共通的合意“好意化”；共通的合意向“恣意”变质。
这些调解中的合意变质，虽使纠纷在表面得到了解决，但是当事人内心未必会对这种解决方式心服口服，这使得人们在面对像调解一样的准审判过程产生了回避心理，那么该如何协调准审判过程的这种矛盾呢？棚濑孝雄提出了合意的二重获得的观点：“作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段都必须获得当事者的合意。这一点是准审判过程与审判的决定性区别。”准审判过程的纠纷处理机关为了取得对解决方案的同意，可以发挥以下三方面的功能：一是中介功能，在当事者之间搭桥以方便他们对话；二是判断功能，对各个当事者的主张是否有理，作出并提示处理机关自身的判断；三是强制功能，纠纷处理机关为了形成合意而不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事者接受解决方案，这为当下的准审判过程提供了有效的指导方法。
二、审判过程的合意
日本传承了大陆法系审判的法官职权主义的审判模式，职权主义的审判模式过于疆化，未充分动员当事人的积极参加性，不利于案件事实的查明与纠纷的解决。棚濑孝雄基于其从事过民法学研究的学术背景，将民法中的意思自治原则：个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间，引入了审判制度中。试图在诉讼中建立一种对论过程，这种对论过程不仅仅意味着当事者与法官在垂直方向上的信息交换，诉讼同时也是当事者之间在水平方向上进行信息交换的过程。具体而言可以通过当事者双方的对席辩论，援引各种各样的规范，使自己的主张得到正当化。
接着棚濑孝雄指出这种意思自治并不是完全的自由，自由天生具有散漫、恣意等困素，为了克服自由的缺陷，他主张必须在形成与他人的关系过程中可以导入连带契机：既是也必须尊重对方的自由，并具有在此基础上构成有意义的相互关系这样一种连带热情。这引起我们对以往的“审判既是权利的实现”这一种审判观的审视，审判不应该是一种“要么全有，要么全无”的斗争过程，而应理解为当事者对相互间在行为期待上的不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的这样一种努力过程。所以在诉讼中能够更多地对当事人的连带希求作出反应，那么可以断定诉讼将更容易为人们所接受和利用。具体到诉讼中就是既不依靠外在的强制力，又不必经过严密的论证，而是把重点放在引起当事人的反省或是通过诉讼中的对论能够具有的创造功能来达到纠纷的解决。这种解决方式能够使根据国民的统一意思所制定的法为“大文字的法”，通过微观上无数的交涉而实现的过程，也就是社会中每一个成员以“大文字的法”为参照，并把它与自己生活的具体空间相对应进行重新的解释，得到一种“小文字的法”。这是自我统治的民主主义理念在法制化社会中国民为应对法执行的流动性，为了追求更为确实的权利、自由的保障，通过具体交涉来谋求实质意义上实现的方法。
（二）审判内外的主体分析
棚濑孝雄认为在制度的运行过程中，由于文化、社会背景的不同，即使是同一个制度，现实中也会显示出种种不同的态度和功能。对于这样的多样性，只有着眼于对不同状况具有高度适应性的个人行动，才有可能以最为贴切的形式加以把握。那么在审判内外的主体包括哪些呢？棚濑孝雄对第三者、当事者和社会的一般成员这三种审判内外的主体进行了鞭辟入里的分析，试图找寻出更加有利于纠纷解决的办法。
一、第三者的的利益分析
作为解决纠纷的第三者在纠纷的解决中该扮演什么角色，发挥什么样的作用。这往往与第三者的行为动机与行为状况是密切相关的。行为动机在这里指的是行为者想要达成或实现的目的、价值，行为状况指的是与欲实现的目的、价值有关的行为者必须考虑的外界事实。行为动机与行为价值是相辅相成和相互制约的，即使是追求同一目的、价值，如果周围状况不同的话，行为者也会选择不同的行为。
在准审判过程中第三者是扮演调解者的角色还是扮演仲裁者的角色，往往要考虑到其所付出的代价。如果其充当的是调解者的角色，其可以不需要付出任何的代价，但另一方面也存在危及领导者集团内部地位的危险；如果是扮演仲裁者的角色，其需要付出在决定本身不受一般人欢迎的情况下，给领导者名声及统治的意识形带来损害的危险。这些代价在具体场合下有多重大，又依存于领导者的一般性质和个人资质以及作为纠纷背景的社会状况等因素。所以，第三者总是根据这些因素来选择整体上看来代价显得最小的角色。
在审判的过程当中，棚濑孝雄认为审判出现了政治化现象，法律与政治没没有得到严格的区分，政治通过制定一般的法律来制约法官的权利。政治的决定过程是各种利害关系的人们或其代表通过自由地表明自己的意思，并相互进行斗争或妥协的结果，法官审判行为也会遭到外部各种力量施加压力。例如：在日本，政治性的利害关系集团围绕司法政策及最高裁判所法官的人事任免问题对政府和最高裁判所施加影响、压力；支援特定诉讼中特定当事者的团体或公害诉讼中作为受害者一方的当事者所组织的团体，为了获得该特定诉讼中的胜诉结果，从法庭之外对审判活动施加影响、压力。面对这种来自体制内外的压力，法官在运用其自由裁量权时需要有很高的政治智慧。
二、当事者的能动作用分析
在审判内外中，交涉双方当事者由于经济和文化水平的不同，对纠纷解决方案的形成会产生不同的影响力。例如经济和文化水平较高者其本身能够掌握更多的法律知识或通过聘请律师来帮助自己，那么在纠纷解决过程中，由于对法律规范有充分的了解，其能提出有说服力的主张来压制另一方的主张。鉴于此，棚濑孝雄认为应当让律师参加到纠纷解决的过程中来，并从降低律师费用、律师支援团体的形成以及财政支持等方面提出建议。同时，棚濑孝雄提出如果纠纷得不到很好的解决，公民将产生一种政治上的无力感，将纠纷的解决诉诸于暴力。
三、社会成员的干预
纠纷的发生如果影响到社会成员的正常生活，就会引起他们的焦虑以至愤怒，尤其是纠纷发生在较小的、关系密切的共同体，或者纠纷规模比较大，性质比较严重的时候，社会成员的焦虑也就更加明显，这样的焦虑或愤怒一般会以施加压力，要求当事者和第三者尽快解决纠纷的方式表现出来。棚濑孝雄提出的这种观点有利于缩短当下法官与民众的距离，增加国民与法官的信息交换，使法院的判决更容易为民众所接受。这种纠纷的解决过程由于有社会成员的干预，不但解决得到促进，而且解决的内容受到规范制约的可能性也大大增加。但是这种干预过度也会影响到法官审判的独立性。
结语
棚濑孝雄的《纠纷的解决与审判制度》一书，从分析个人在纠纷中的行为，为当下的纠纷的解决提供了一个全新的视角。他的那种从个案归纳一般类型、从微观总结宏观理论、从动态寻求均衡关系的分析方法也是值得我们借鉴的。通过笔者的介绍，希望能给各位读者一些启发，但同时由于对书中许多地方的理解还不到位，希望各位读者能给予指正。谢谢！
