余锡强，北京维卓律师事务所网络犯罪案件研究中心秘书长，首席法律顾问。中国体育产业研究中心、中国大数据与区块链研究室监事长。长期专注于研究有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，参与多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件。
根据2020年10月16日最高法、最高检、公安部（下文简称“两高一部”）发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下文简称《跨境赌博意见》）第二条的规定，境外赌场人员组织、招揽我国公民赴境外赌博，基本都被认定为开设赌场罪。
但随着《刑法修正案（十一）》（下文简称《刑修（十一）》）的出台，《跨境赌博意见》中关于开设赌场罪的部分规定与之存在矛盾。
《跨境赌博意见》和《刑修（十一）》关于跨境赌博的规定相冲突时以哪部法为准？
——以《刑修（十一）》为准。
担任境外赌博网站代理的行为该如何定罪？
——根据不同的情形分别定开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪或数罪并罚。
以下将展开具体说明：
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定了四种网络开设赌场的实行行为，即“(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的”。
境外赌博平台国内代理的认定与处罚是目前司法机关打击跨境网络赌博犯罪时的重点与难点问题。笔者根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称网络赌博意见）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称跨境赌博意见）等司法文件，对境外赌博平台国内代理的认定与处罚问题做了梳理，希望有助于相关问题的澄清。
一、代理的认定
网络赌博意见第三点关于网络赌博犯罪参赌人数、赌资数额和网站代理的认定规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
上述意见已经明确规定了赌博网站代理的认定条件，即必须要有下级账号。这就区别于一种情况，即没有设置下级账号，仅仅是将赌博网站的账号、密码提供给多人投注并抽头的。因为没有设置下级账号，因此就不能认定为代理，如果符合聚众赌博认定条件的，可以认定为聚众赌博。
根据网络赌博意见、跨境赌博意见的规定，代理有两种形式，一种是网络赌博意见第一点关于网上开始赌场犯罪的定罪量刑标准规定的，即为赌博网站担任代理并接受投注的；另一种是跨境赌博意见第三点关于跨境赌博共同犯罪的认定规定的，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
这两种都是赌博网站代理的形式，一种是开设赌场的实行行为，另一种是开设赌场的共犯行为（帮助行为），区分的关键点是看有无代表网站接受投注的行为。这两种代理形式处罚的标准有重大差别，因此，应当准确认定。
二、代理的处罚
正如上文所说，代理有两种形式，有两种处罚标准。第一种为赌博网站担任代理并接受投注的，按照开设赌场的实行行为处罚，根据网络赌博意见第一点关于网上开始赌场犯罪的定罪量刑标准规定，只要为赌博网站担任代理并接受投注的即构罪。而抽头渔利数额累计达到3万元以上的、赌资数额累计达到30万元以上的、参赌人数累计达到120人以上的、参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的等等则认定为情节严重。
第二种为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的定罪量刑标准，跨境网络赌博意见里没有明确规定。但从条文结构及顺序来看，该项规定放在了第三点关于跨境赌博犯罪共同犯罪的认定（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处里，并且是放在“为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的”规定后面，作为赌博网站共犯的两种情形之一。按照通常的理解，“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线”的定罪量刑标准跟“为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务”应该是一样的。而按照网络赌博意见二关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚的规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的构罪，数额达到5倍即10万元，认定为情节严重。因此，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的应该也是违法所得2万元才构罪，违法所得10万元才构成情节严重。
在办案实践中，有的司法机关虽然对代理进行了区分，对仅仅发展会员、下线的代理不再认定为担任代理并接受投注，但在定罪量刑的时候，也没有按照上述2万元构罪、10万元情节严重的标准进行处罚，而是按照参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上即构成情节严重的标准进行处罚。这也是不恰当的。因为高贵君、张明、吴光侠、邓克珠撰写的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（人民司法.应用2010年第21期）来看，该规定主要针对不直接参与赌博网站经营，但作为股东投资分成获利的情况。根据网络赌博意见第一点关于网上开始赌场犯罪的定罪量刑标准规定，股东投资分成获利是开设赌场的实行行为，而作为代理发展会员、下线是共犯行为，在共犯行为单独规定定罪量刑标准的时候，显然不应再适用实行行为定罪量刑的标准。
关于对发展会员、下线的代理能否认定从犯的问题，有司法机关认为，已经规定了较高的入罪门槛以及量刑标准，就不适宜认定为从犯了。因为在对共犯规定了较高的入罪门槛以及量刑标准的时候，就已经考虑到共犯的地位较低和作用较小了，因此，不宜重复评价为从犯。但笔者认为，网络赌博的金额经常非常之巨大，仅仅适当提高定罪量刑标准，从轻的意义非常之有限，如果不能认定为从犯，并减轻处罚，有可能会造成罪责刑不相适应。因此对那些虽然金额大，但是地位低、作用小、责任轻的代理，可以考虑根据地位、作用认定为从犯，并减轻处罚，以实现罪责刑相适应。
关于担任发展会员、下线代理的共同犯罪界限问题，跨境赌博意见第三点关于跨境赌博共同犯罪的认定里已经明确规定，为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，有无犯意联络的，不构成共同犯罪。对此，笔者不再赘述。
结语
关于赌博网站代理的认定条件、代理的两种形式以及每种形式定罪量刑的标准，相关司法文件都已做了规定。律师应按照上述司法文件的规定来辩护，相关司法机关也应当严格按照上述司法文件的规定来认定。
