梁燕玲、秦雯：延长试用期？——不可任性而为之|实务
2015-06-26梁燕玲、秦雯中国民商法律网
本文作者系梁燕玲、秦雯，金杜律师事务所。
编辑：李麒玉
图片：师文
1案例分析
李女士于2012年11月29日加入A公司担任财务总监，双方签订了一份为期三年的劳动合同，期限自2012年11月29日至2015年11月28日，其中约定试用期自2012年11月29日至2013年1月28日。公司与李女士在《录用通知书》中约定，公司可根据试用期情况考虑延长试用期。2013年1月16日，公司对李女士进行表现考评，考评结果是需要将试用期延长一个月。李女士对此决定无异议，于是公司将其试用期延长了一个月至2013年2月28日。延长的试用期届满前，公司对李女士的试用期考核结果为不合格，同时综合考虑李女士存在虚报学历，上班经常迟到，旷工现象严重的情况。因此，公司依法以《劳动合同法》第三十九条第（一）款“试用期内不符合录用条件”为由，于2013年2月23日解除了与李女士的劳动关系。
李女士对公司的决定不服，于是向劳动争议仲裁委提起仲裁，要求公司支付违法解除的经济补偿。在仲裁阶段，仲裁委裁决公司解除违法。公司不服该裁决诉至一审法院。一审法院判决认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，公司延长李女士试用期的行为不合法，因此公司解除李女士时其应视为已经转正，而公司仍以试用期不合格为由与其解除劳动合同，不符合法律规定。公司不服提起上诉，二审法院维持了原判。
本案当中，试用期的约定与延长成为了争议的焦点，其中有以下问题值得我们关注：
2延长试用期，不能太任性？
实践当中，我们注意到有两种对试用期的延长方式。第一种是将试用期延长至超出法定最长期限的长度。例如，对于一年的合同，在两个月的试用期基础上，又延长了一个月。这种延长因其超出了法律规定的试用期最长期限，即便其得到了劳动者的书面认可，也是无效的。
第二种延长方式便如本案。本案当中，A公司与李小姐签订了3年的合同，最长可约定6个月的试用期。然而，A公司选择最初约定两个月的试用期，然后视情况又延长了1个月，延长后的试用期总长度并未超过法定的试用期上限。这种延长是否有效呢？我们的答案依旧是否定的。原因在于，《劳动合同法》第十九条明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。我们认为，对已约定的试用期的延长，很可能被认为是对试用期的再次约定，从而违反了《劳动合同法》第十九条的强制性规定。即便延长的试用期期限并未超过法定上限，其也不会被视为是对劳动合同的合法有效的变更，应当归于无效。
为何法律不支持延长试用期？究其原因，是基于对试用期员工权益的保护。对于试用期的员工来说，很多用人单位规定其是无法享受全额的工资待遇的；此外，在法律上，用人单位可以以员工在试用期内不符合录用条件为由而解除其劳动关系，从而导致员工在试用期内的劳动关系面临更大的不确定性。《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，是为了防止用人单位利用自身强势的管理地位，通过反复设定试用期来更自由且低成本的使用劳动者，从而损害劳动者的利益。因此，延长试用期不得“任性”。
综上，建议用人单位在与员工约定试用期时，勿要寄希望于根据员工表现而视情况延长试用期，而应在充分考量员工个人素质的基础上，在法律允许的试用期长度内，根据实际情况一次性敲定试用期。对于试用期表现不佳的员工，用人单位应当在其试用期结束前对其进行试用期考核并告知其考核结果；对于经考核不符合录用条件的员工，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第（一）款的规定解除其劳动关系。
3员工表现太优秀，赶紧转正行不行？
在实践中，也可能出现用人单位基于员工的优良表现，应员工要求或者主动为其缩短试用期的情况。该等情况是否会被视为对试用期的二次约定而同样无效呢？我们认为不会。理由是，协商一致缩短试用期，并不是将原本不属于试用期的期限再次约定成试用期，而是对既有试用期期限的一种变更，且该等变更是有利于保护劳动者利益的，因此，我们认为该等缩短是有效的。
基于此，用人单位需要注意，一旦同意为员工缩短试用期，便应当按照缩短后的试用期管理员工的劳动关系。即便用人单位发现员工在试用期缩短后的表现变得不尽如人意，如果缩短后的试用期已经届满，用人单位也不得再基于“试用期不符合录用条件”而解除其劳动关系。
