摘要：未取得证书的土地使用权的转让合同被认定无效，不仅不利于解决当事人之间的争议，维持交易安全，而且还可能助长不诚信行为。
《国有土地使用权合同解释》第九条规定：
“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
未取得土地使用权证书所订立的土地使用权转让合同，有人认为“应按照无权处分的原则对土地使用权转让合同的效力进行认定。”这种理解值得商榷。
《合同法》第五十一条规定：
“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
其反面推论是，无权处分人在履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予追认的，合同无效。但该无效不得对抗善意第三人。故《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度实施后，《合同法》第五十一条规定的无权处分制度的适用范围大受影响。
就土地使用权转让合同而言，未取得土地使用权证书的转让人与受让人签订土地使用权转让合同难以认定为无权处分。理由如下：
其一，债权人依法转让其合同权利是其应有的民事权利，是合同自由原则的体现。（法无禁止）
其二，土地使用权转让合同的受让人易于了解也应当了解拟转让的土地使用权的状况。（不存在予以追认的问题）
其三，土地使用权证书只是享有土地权利的证明之一。按照《土地管理法》第十一条的规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。基于这一规定，国土地资源部发布的《土地登记办法》第十六条规定：“土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。”在转让人尚未取得土地使用权证书且未提供其他可供证明其享有土地权利材料的情形下，相对人仍然相信转让人享有拟转让土地的权利并与之签订土地使用权转让合同，如果双方不存在恶意串通，则只能说明该相对人对自己利益的漠视。因此，转让人虽未取得土地使用权证书但能够提供其他材料足以证明其享有土地权利或者合同权利，其与受让人签订的合同不宜适用《合同法》有关无权处分的规定。
其四，房地产管理法只强调被转让的“房地产”须取得证书，并未规定未取得证书的房地产不得流转。《城市房地产管理法》第三十八条和第三十九条的表述分别是“下列房地产，不得转让”“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时”，法律条文强调的是房地产本身应当有权利证明，即这两个条文针对是“房地产”，而不是针对房地产转让合同。虽然法律条文中使用了“不得”字样，但未取得证书的房地产毕竟不属于如同枪支那样的禁止流通物。从理论上分析，如果法律、行政法规的强制性规定禁止某类物的流转、禁止当事人实施某类行为，因而转让此类禁止流通物的行为就成为不得实施的行为。土地使用权无论是出让取得还是划拨取得，均可以依法流转。
未取得证书的土地使用权的转让合同被认定无效，不仅不利于解决当事人之间的争议，维持交易安全，而且还可能助长不诚信行为。
汪治平赞成解决这一问题的办法是：
将土地使用权证作为履行合同的前提，即物权发生变动的要件，而不是将其作为土地使用权转让合同的生效要件。这样的解决方案并不影响国家对房地产市场的管制特别是防止炒买炒卖土地的立法初衷。
基于上述分析，《国有土地使用权合同解释》第九条应当理解为：该条解释只就转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立转让土地使用权合同在起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的情况下，合同效力应当认定有效作了规定。至于在起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的情况，土地使用权转让合同的效力，司法解释未予以明确，而是要根据具体案件情况予以认定。
参考：
《未领取权属证书的土地使用权转让合同的效力》，汪治平，载刘贵祥主编：《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第236～243页。
