作者：左广红

20世纪90年代以来，中国医患关系日趋紧张，由医疗纠纷引发的诉讼急剧攀升。频繁发生的医疗纠纷已经成为制约医疗事业发展和医生职业发展的重要因素。其中，外科医生面临的医疗纠纷和风险则更为常见。本文试图以临床外科中的法律风险的类型为切入点展开相关研究，以探索临床外科中法律风险的防范与规制的途径。

1 临床外科中的法律风险概述

1.1 临床外科中的法律风险之界定

外科是以侵入性手术为主要治疗手段的专业。手术能否达到预期效果，其影响因素相当复杂。影响外科手术成功与否的因素，可分为可控因素和不可控因素。

可控因素包括：手术的技术，对患者的护理，对常规病情的用药、检查和治疗等；不可控因素包括：医疗水平的局限、患者的特异性体质、手术的固有风险等。

实践中，可控因素与不可控因素的界限并不清晰，有些因素看似是可控因素，但靠医院个体或者医护人员个体的力量在短时间很难有所改善，因此应属于不可控因素。

对引起法律风险的因素进行分类的意义在于：可控因素导致的法律纠纷中，根据侵权法的规定，医方主观有过错，客观上有不当的医疗行为，该行为就具有可追责性。反之，如果医方已经尽到一切注意义务，损害由不可控因素引起，则该医疗行为就没有可追责性，即便患方诉诸法院，其诉讼请求也得不到法院的支持。

1.2  临床外科中法律风险的原因分析

第一，外科手术的高风险性和不可预测性是法律风险高发的客观原因。

首先，外科手术具有高风险性。手术操作对患者身体具有破坏性和侵入性，手术的效果又受患者的体质影响，对于一些多发复合伤或者特殊体质的患者而言，除了术中风险，术后的心脑血管意外、感染、出血、消化道瘘等手术并发症风险也相对较高。

其次，外科手术具有不可预测性。在目前的临床工作中，手术逐渐成为了某些疾病采用内科治疗无效后的抢救性治疗手段或者是最后手段，大多数外科疾病，经手术后疗效明显、立竿见影，但也有一些手术的疗效会迟后表现，还有一些疾病术后仍容易复发，这些对于患者个体而言也很难预测。

第二，患者对外科手术的特性和风险认知不足是法律风险高发的主观原因。

很多患者缺乏医学专业知识，对手术的风险性认知不足，却对手术恢复和预后期望值过高，一旦手术达不到预期效果，就容易与医方发生纠纷。加上现有的医疗保险制度对患者的经济补贴有限，有些患者术后效果不佳，思想上很难接受“人财两空”的结果，继而将不满转向医方。

2 临床外科中常见的法律风险类型

2.1 术前法律风险

术前法律风险主要包括：

（1）门诊诊断中的法律风险。

如患者质疑医方过度检查、推诿患者导致损害而起诉。

（2）急救过程中的法律风险。

如患者质疑急救不及时，或者急救措施采取不当导致损害而起诉。

（3）住院后手术前治疗产生的法律风险。

临床中较为常见的是患者质疑术前治疗措施而引发的法律纠纷，如因拒绝胃肠减压、心电监护、监测血糖等措施而影响治疗效果引发损害而诉诸法律。

案例：

在注射头孢菌素时，医生没有给患者做皮试，患者输液时产生了过敏反应，随后医生及时进行抗过敏治疗，患者无恙，但事后患者仍然起诉医方并获得赔偿。

本案中，患者是否能够获赔的关键在于，根据医疗规章，注射头孢菌素是否必须先做皮试。在医学上，是否要求普遍做皮试，需要综合考量过敏反应的人群概率、皮试的相关的人力、资源成本。

头孢与青霉素相比，发生过敏人群的比例较低，除极个别超敏体质的人群可能致命外，一般人过敏反应较轻。与其全面普遍地推行头孢菌素皮试，不如推行对头孢菌素过敏反应发生后迅速施行抢救诊治流程的常规化和普遍化，从宏观来看，后者成本要低很多。但是目前来看很多医院为了避免卷入法律风险，多会要求注射头孢菌素前必须作皮试。

2.2 术中法律风险

术中法律风险主要包括：

（1）患者质疑手术方案而发生的法律风险。常见的有：医生按照指南和共识选择方案，但由于患者的特异性体质或者其他非主观原因导致手术效果不好，医患之间发生法律纠纷；

（2）由于手术本身或者麻醉导致患者发生损害（麻醉药物不良反应、麻醉意外等）、器械、输液、输血等的法律风险。

案例：

某患者肺癌并肋骨转移，胸部疼痛，按现有外科治疗原则，一般不优先选择手术，但患者强烈要求切除受累肋骨以缓解症状，然而患者术后恢复不佳，反而降低了生活质量，后起诉医院要求赔偿。

本案中，医方基于尊重患者自身意愿的原则采取的手术方案并非最优的治疗方案，肋骨切除术对患者延长生存时间和改善预后无益，一旦术后效果欠佳，患者起诉，医方即便在手术上没有任何疏忽，也会处于被动地位。

2.3 术后法律风险

术后法律风险指的是患者在手术结束后，身体恢复期间因为身体发生损害而与医方发生法律纠纷。主要包括：

（1）住院期间的外出风险、护理风险等。

患者因为不习惯病房住宿、饮食等原因，未经管床医生、护士的允许，擅自离开医院后发生意外，患者及其家属因此与医院发生法律纠纷。

（2）因术后恢复效果不佳产生的法律纠纷。

在外科临床中最常见的术后并发症。绝大部分术后并发症在术前谈话时，医生都会告知给患者或其家属，但由于患者对医疗行为特别是手术风险的特性缺乏了解，对医方往往又持有怀疑态度，因此常会产生纠纷。

如在肝胆疾病手术中常见胆漏、出血、感染、胆道损伤等术后并发症，很多患者不能理解，将这些并发症的发生归咎于医生手术的失误或治疗失当。

（3）手术本身较成功，但因后续治疗发生身体损害，患者与医方出现法律纠纷。

常见的如因违反用药原则、输液过敏/超敏反应、抢救休克无效等引起的法律纠纷。除了常见的术后法律风险，实践中还有一些极其少见的案例，如下述中“术后肾脏萎缩、缺如”引起的法律纠纷。

案例：

某外伤患者在某省部级医院进行急诊剖腹探查、肝破裂修补术后1年，行超声检查发现“右肾未显示”，认为此前医生在进行肝破裂修补手术中，摘取了自己的右肾，故将医院告上法院。事实上，患者于2006年7月20日行肝脏手术时，管床医生曾请泌外专科医生会诊示“右肾挫伤暂无需特殊处理”，手术记录并无肾脏切除相关情况，后于术后十天即7月30日患者曾行腹部CT显示“右肾包膜不光整”等，这表明当时右肾是存在的。

根据患者车祸伤后术中多科医生探查情况和术后的相关检查可以表明，右肾并非如患者怀疑是“在手术中被摘掉”。专家指出肝脏为腹腔内器官，肾脏为腹膜后器官，肝脏和肾脏手术路径不同，医生没有也不可能私自给患者进行肾切除术。患者的“右肾消失”可能是因为挫伤引发的右肾血液和养分供给出现问题，最终导致右肾萎缩。

本案中，患者术后10天复查CT显示右肾尚在，说明肝破裂修补手术并不是造成“肾脏缺如”的原因。患者在多项证据面前仍然持怀疑态度，将医院告上法院，最终未能胜诉。可见，尽管临床外科中有些风险极其罕见，但一旦发生，医方如果没有证据意识，或者不够谨慎，就有可能诉讼缠身，陷入被动。

综上所述，临床外科的法律风险具有以下二个特征：

第一，术前、术中、术后各个阶段都有可能出现法律纠纷，其中术后法律风险最为常见和多发；

第二，与其他科室比，临床外科中的医疗纠纷更容易升级为诉讼。

3 中国关于外科医疗行为中的法律风险规制的立法现状

外科医生应当了解法律规定的应承担的义务，并依法尽到谨慎的注意义务方可有效避免临床中的各种法律风险。根据《侵权责任法》第七章（第五十四条至第六十四条）、《执业医师法》第37条、《医疗机构管理条例》第24条~39条规定，涉及到临床外科中医方应承担的法律上的义务包括：

3.1 说明义务

医方应当就患者的病情、诊疗方案、医疗措施进行告知与说明，对于采取的特殊措施以及手术风险、药物不良反应等，也应当及时说明，并取得患者或其家人的许可。

说明义务实质上是保障患方的知情权，医生在进行说明时，要尽量避免使用晦涩难懂的专业词汇，而以通俗易懂的语言告知患方须知的相关事项。

此外，还应当避免向患方对术后效果进行保证或者夸大远期预后。患者在知情同意书上的签字，即表示与医方之间形成了合约关系，如果医方尽到了法律上的完全注意义务，则应就医疗意外，包括术后并发症等情况免责。

3.2 特殊情况下的紧急救助义务

在抢救危重患者时，无法及时取得患者或其近亲属许可时，经上级批准，应立即采取必要的医疗措施，不得延误急诊危重患者的救治。

紧急救助义务还有一项衍生义务即医药费的先行垫付义务。该项义务虽然在法律中没有明确规定，但在某些地方性规章制度中以及实践中都存在。

如河南省卫计委与财政厅、民政厅联合出台的《河南省疾病应急救助制度实施办法》中明确规定，在临床中，如果遇到无法查明患者身份的急救患者，即无身份证明（姓名和居住地）、无责任承担机构（或人员）、无抢救治疗经费的患者，属于急危重症抢救标准的患者，医院应当及时提供医疗服务，之后由“疾病应急救助基金”进行救助，该基金通过财政投入和社会各界捐助等渠道筹集，接受审计部门和社会监督。

3.3 有关医学文书记载和保存的勤勉义务

医方应当按照规定填写住院志、医嘱、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、出院小结等病历资料，该规定参照卫计委出台的《病历书写基本规范（试行）》，医方还应当妥善保存患者的病历资料。

3.4 患者隐私保护义务

医方在诊疗以及手术过程中应当保护患者隐私，这里的隐私包括病历资料，也包括未经患者同意，不得将患者的诊疗过程作为临床教学对象进行观摩。

隐私保护的避除对象指的是患者及有知情必要的家属之外的其他主体，这里也包括直接或间接提供诊疗服务的医护人员之外的其他医护人员。

3.5 合理、合法、合规提供医疗服务的义务

医方应当按照技术操作规范提供医疗服务，如《普通外科腹腔镜手术操作规范与指南》、《外科手术操作的基本原则及技术操作要求》等。其中合规性是医疗行为无过错和免责的基础和前提，医生的诊疗行为如果不合规，即便没有造成患者的身体损害，也具有归责性，将会面临医院内部的行政处分。

此外，外科医生还应当清楚，一旦与患者发生医疗纠纷并走诉讼程序时，在诉讼法上应当承担的举证责任。

法律明确规定医疗行为可能导致的法律纠纷主要体现为侵权责任。根据《侵权责任法》第五十四条、五十八条规定，如果医方有违反诊疗规范的行为；或者故意隐藏、拒绝提供相关病历资料；或者有伪造、篡改、销毁病历资料的行为，且造成患者的损害，都推定医方有过错。根据侵权法的一般法理，在上述这几种情况下，如果医方能够举出反证能证明自己无过错，该推定方能在法律上被推翻。

4 有效降低和避免临床外科中法律风险的途径

4.1 外科医生要不断提高自己的沟通技巧

所谓有效的沟通，是指医生应当用通俗易懂的语言向患者说明与手术有关的重要事项，包括手术方案、主要手术过程、主要手术风险等。

所谓良好的沟通，是指医生应当践行“同理心”的沟通方式，换位思考，以患者能够接受的方式进行沟通。临床中许多诉讼的产生根源于患者与医方对医学专业知识的认识偏差，良好、有效的沟通则是减少和消除这种认识偏差最为直接的方法。

4.2 诊疗方案的选择应将遵照指南与患者利益最大化的原则相结合

首先，诊疗方案特别是手术方案的选择和手术的进行应当遵循医疗原则，严格按照相关疾病指南或共识来操作。凡需手术治疗的患者，各级医师应严格遵循手术适应证,及时完成手术前的各项准备和必需的检查。如有不利于手术的疾患必须及时请相关科室会诊。

临床外科中，由美国国立综合癌症网络（NCCN）每年发布的各种恶性肿瘤临床实践指南，得到了全球临床医师的认可和遵循。国家卫计委为了指引医生诊疗行为，监控医疗质量，也推出了部分疾病诊疗的临床路径。这些指引和制度每年都会更新，因此外科医生也应当及时更新专业知识，与时俱进。

其次，应充分考虑患者的个体差异，将患者利益最大化。临床实践指南是人们根据特定的临床情况系统制定出的关于疾病恰当处理的指导意见，虽具有代表性，但不可能包罗万象，更无法将患者的个体差异考虑在内，所以医生应在遵照指南原则和循证医学的基础上，让患者更多地了解有效信息，参与临床决策，将患者利益最大化。

患者利益包括：术后生存率、术后生活质量、经济压力、患者的心理压力和自身意愿等许多方面。因此，外科医生应当综合考量以上多种因素，采取最适合患者的手术方案。

4.3 外科医生应有法律风险的防范意识

外科医生在提供医疗服务的过程中，应当具有基本的法律风险防范意识，注意留存诊疗过程中的谈话、检查、病历、医嘱等资料。一方面，有利于患者全面把握自己的病情，方便日后复诊；使患者及家属打消疑虑，配合治疗。另一方面，也能避免医方卷入不必要的法律纠纷。

比如，湖南湘雅医院在大手术、新技术、新方法及特殊药物治疗等高风险病例中，大胆启用“第三方”参与的特约谈话机制，即手术前，医生找病患谈话、签同意书，谈话过程不仅全程录音录像，还邀请律师全程见证，为医患双方提供详细的法律咨询。当然，防范法律风险仍然要以患者的综合利益最优为前提，不允许过度医疗或者防御型医疗。

总之，法律风险在医疗服务中无处不在，临床外科更是医疗法律纠纷的多发地。不论是医疗机构还是医务人员，在临床外科中如果能识别常见的法律风险，在术前、术中、术后严格按照规章制度提供医疗服务，尽职尽责地做好本职工作，便可以大大减少诉讼的困扰。

摘自《医法汇》