导语：

 近日，最高院与人社部共同发布了《劳动人事争议典型案例（第二批）》（以下简称“案例”），其汇总了与超时加班、加班制度、加班费争议等一些列劳动争议中有关加班问题的具体案例，这是从司法层面又一次对有关企业用工合规性提出具体的建议和要求，对一些社会关切的热点问题加以了回应和明确。

笔者意在就最高院近期发布的部分典型案例出发，结合自己在具体案件办理过程中的一些心得体会，给出自己对于企业用工合规性的一些建议。

编者按：

  值得注意的是，在最高院此次发布的案例中.对于劳动合同中约定的超时加班条款、劳动者放弃加班费条款等情形均认定属于无效条款的范畴。其中案例一针对超时加班条款引用了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款的规定“违反法律、行政法规强制性规定的”作为具体法律依据，案例二则针对放弃加班费条款引用了第二十六条第二款“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。”作为具体法律依据。

  从以上两个案例所引用的法律条文可以看出，在对于一些之前实务当中可能存在争议的问题，最高院在一定程度上进行了相对有利于劳动者一方的合理性解释。然而对于法律、行政法规强制性规定的认定，之前不仅仅是在劳动合同中，在一般的民商事领域中，对于强制性规范通常会划分为效力性强制性规范和管理性强制性规范，根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第十六条中关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分，其认为“......只有当强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效......”“......如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握......”。

 《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也有类似表述“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。”

 由上述的一些规定可以看出，对于违反管理性强制性规定的条款，司法实践领域一般不倾向于直接认定为无效。而最高院此次在案例一超时加班条款认定的过程中，针对超时加班条款的认定明显更倾向于认为其违反了效力性强制性规范，即可以认为该条款本身在一定程度上损害了社会公共利益从而导致其效力归于无效。

  此外对于涉及“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。”的放弃加班费协议效力的认定，最高院此次也有效避免了部分基层法院过去机械的参照民法中协商一致原则和格式条款的规则进行认定所带来的一些问题。此案例也就此明确了劳动者与企业所签订的协议不能仅从构成格式合同的三要素“为了重复使用”“预先拟定”“未与对方协商”认定其效力，而是要综合具体情况判断用人单位所预先拟定的重复使用的协议，劳动者一方在特定的条件下是否具有与其协商的可能，或者单位一方是否在合同或协议签订的过程中利用了其自身的主导地位或优势地位。

笔者建议：

  通过以上分析可知，企业确须充分理解和认识劳动合同法第二十六条中的三种无效情形之规定的重要性，结合最高院此次公布的相应的案例合理把握用工管理的尺度，在实务操作中避免设定可能被认定为无效条款。

  对于一些可能涉及到员工核心利益的事项，要在充分考虑风险的情况下，尽到合理的提示说明义务。尤其当涉及劳动合同变更时，在一些类似工作岗位、工作时间、休息休假等事项的调整上，沟通的过程不应当仅限于事先要与员工进行沟通协商，征得员工的同意并获得签字；必要时还可以考虑通过谈话记录的形式将双方的协商过程以及员工的真实意思表示的具体内容进行书面化，或通过其它类似于书面的形式对谈话内容进行固定，从而避免在之后的争议处理过程中由于一些关键性要素上的缺失最终导致企业承担不利的后果。

结语：

  以上是笔者对于企业用工合规性的一些愚见，不足之处，还望各位读者给予批评指正。