《辩护人认为》(第二辑)无罪篇之案例选

穷尽手段打出综合拳进行全面辩护

——赵某某被控诈骗百万无罪案

承办律师:徐宗新      承办律师:孙立波

【案件概况】

《起诉书》指控:2007年9月28日,鲁某向许某某借款人民币68万元,约定借款月利息为3分。后鲁某在2008年因违法犯罪被处理,期间没有归还本金也未支付利息。许某某因为找不到鲁某而向被告人赵某某提及此事,赵某某在得知该情况后,便利用鲁某不敢去直接面对许某某的机会,以中间人的身份多次从鲁某处骗得鲁某用以归还许某某上述债务的利息,合计99.8万元。

2013年4月份,被告人赵某某又以替许某某索债为名向鲁某索要上述68万元本金加上12万元利息,合计80万元。因鲁某称实在无力承担,赵某某便谎称自己从鲁某甲处借款80万元帮助鲁某还债了,同时由鲁某提供其妻弟鲁某乙的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》作为抵押,并让鲁某按期支付80万元借款的利息(每月4万元),至案发时,鲁某已经实际支付两个月利息,共计8万元。

A区人民检察认为,赵某某虚构许某某索债这一事实,冒充许某某的代理人,骗取鲁某还款共计人民币187.8万元,实际获得人民币107.8万元,构成诈骗罪,向法院提起公诉。

辩护人认为:赵某某与鲁某另有债权债务关系,在鲁某与许某某的借贷关系中系中间担保人身份,其向鲁某索债虽有欺骗成份,但无非法占为目的,亦无产生使他人财产遭受损失的危害结果,不构成诈骗罪。

本案历经三次开庭审理,2015年3月12日,A区人民检察院以证据发生变化为由,向A区人民法院撤回起诉。赵某某在被羁押641日后无罪释放,并获得国家赔偿。

【辩护意见】

一、撇开涉案的80万元及其利息赵某某是否有权收取不谈,鲁某至今尚欠赵某某债务303.4万元,指控赵某某诈骗根本没有成立的前提基础,赵某某有权向鲁某主张债权

辩护人认为,在本案之中,不能仅就部分事实断章取义,就认定赵某某构成诈骗,而应当综合赵某某和鲁某之间的全部事实来予以判断。成立诈骗罪的前提是以非法占有为目的。根据本案现有证据,并结合赵某某的相关供述,可以认定,不算利息鲁某仅本金就还欠赵某某303.4万。不管赵某某的手段如何,其直接和唯一目的,就是要求鲁某还本付息。假使赵某某真有取财的故意,也不存在“以非法占有为目的”,毕竟非法占有的前提是无权占有,而在本案之中赵某某最起码还享有对鲁某的303.4万的债权,其从鲁某处所获得的钱款均系有权占有,指控赵某某诈骗根本没有成立的前提和事实基础。

(一)鲁某就高某某的债务尚欠赵某某198.4万

1.鲁某向高某某所借的200万元,系赵某某帮助下所借,也是在赵某某帮助下还清,鲁某的资金实力不强,其称独力还款、其资金实力强的说法,前后矛盾且与客观事实不符,显系撒谎

首先,鲁某在2013年6月23日的第四次询问笔录中称,2006年的时候通过赵某某向高某某借款200万元、并且由赵某某担保100万元,其在借款几个月后就按照约定的时间将本金和利息一起还给了高某某。而根据高某某在2013年6月30日的所作的证言:“这笔钱说好是只借3个月的,但是后来鲁某一直还不出钱,就一直拖了6个月的样子,到2007年的时候才通过赵某某还清的。”作为一个与本案基本不存在任何利害关系的第三人,高某某的相应证言明显更具真实性,也即鲁某在归还200万元的借款的时候是逾期的,并且是通过赵某某的帮助才得以向高某某进行的还款。

其次,鲁某称在归还高某某借款时资金周转能力很好,甚至比赵某某资金实力都强,不需要问赵某某借款。但是,如果不是因为鲁某资金紧张,又为何在07年3月23日继续通过赵某某向高某某借款?为何还需要赵某某的帮忙?在高某某的第二次证言中曾提及当时赵某某曾经找到他,跟他讲当时还200万的时候赵某某借了不少钱来帮鲁某还钱,如果不续借的话赵某某自身资金周转将发生困难。此外,根据赵某某本人的供述,其也称其当时借了不少高利贷来帮鲁某还清高某某的借款。显然,鲁某对于其当时资金实力的描述,显然是虚假的。

因此,辩护人认为,可以认定的是,当时赵某某为了帮助鲁某,其借了不少钱给鲁某,用于偿还鲁某和高某某之间的200万元债务。鲁某的资金实力并不强,赵某某给予其帮忙,使其才得以借到款,还清款。

2.为偿还因帮助鲁某所欠下的高利贷等目的,赵某某以自己的名义向高某某借款100万元,且该款项为鲁某所用

鲁某在当庭以及先前的证言中称“可能因为我当时不在他们那边,所以就由赵某某以他的名义向高某某借了100万元”可是事实并非如此,根据高某某的证言,在借给鲁某200万元资金之后,因为鲁某不能按时按约如数偿还借款,在鲁某通过赵某某向高某某归还借款后就不愿再借给鲁某了,而赵某某此时非常着急,因为该200万有相当一部分是其所借的高利贷,如果高某某不借的话,赵某某资金就无法周转了,因此,高某某答应赵某某以其自己的名义向其借款100万。高某某的证言,可以和赵某某的辩解相互印证,因此可以确认“赵某某以其名义向高某某借款100万元归鲁某所用”的事实成立。

3.鲁某就高某某的债务尚欠赵某某160万,该债权合理合法,鲁某应当还本付息

(1)鲁某通过赵某某向高某某所借的100万元尚未还清,该债权的债权人是赵某某,鲁某应对赵某某承担还款义务

从本案的证据材料可以发现,2007年3月23日,鲁某通过赵某某再次向高某某借款100万,是由赵某某向高某某出具的借条,并且嗣后鲁某又向赵某某出具了借条。辩护人认为这是两个独立的债权债务关系。赵某某向高某某出具借条,高某某借给赵某某100万元,虽然这笔钱最终由鲁某所用,但是这只是赵某某的事后转借行为,与高某某毫无关系,赵某某只对高某某负责,并且承担偿还借款的义务。并且在本案之中,高某某向法院提起民事诉讼要求赵某某偿还100万元的债务,赵某某也确实向高某某偿付了欠款,双方已经达成了执行和解。那么,高某某和赵某某之间的债权债务关系已经消灭。而赵某某将从高某某处借的100万元资金转借给鲁某使用后,二人之间又形成了新的债权债务关系,鲁某应当就该100万元借款向赵某某负责,承担还本付息的责任。

(2)该100万元债务已经上升到160万,鲁某对此予以了认可, 赵某某对鲁某享有该笔数额为160万的债权

因为鲁某一直未就该100万元债务承担向赵某某的还款义务,等到鲁某和赵某某的协商之时,该100万的借款算上利息,已经达到160万。在两人经过协商之后,鲁某对此予以了认可,并写下了160万元的借条。根据意思自治原则,鲁某作为一个具有完全民事责任能力的民事主体,有权按照自己的真实意愿独立自主地选择、决定自己的民事行为,既然其对于该债务额予以了认可,赵某某就拥有了对鲁某的该160万元的债权。

(3)赵某某对鲁某就该笔债务拥有追索的权利

鲁某在2010年12月13日向赵某某出具了一张数额为160万元的借条,并且约定2分利息,此外在2013年5月31日赵某某和鲁某所写的《欠款核对》中也明确表明“现鲁某欠高某某的款项仍为160万元”,能够明确证明鲁某对于该债务是予以认可和接受的,而且鲁某也确实以实际行动向赵某某支付了利息,双方之间的行为当然是合法有效的。因此,赵某某对鲁某的该笔债务当然地有追索的权利。

(4)鲁某称其既不欠赵某某钱也不欠高某某钱的说法显然自相矛盾,是在作虚假陈述

鲁某在其证言中称:“后来我听说实际上高某某的这笔钱,高某某已经通过法院拿回钱了,所以我实际上已经不欠高某某钱了,所以我才知道原来高某某的这笔钱赵某某也是骗我的。”

辩护人认为鲁某的说法不能成立。首先,鲁某在当庭明确声称其已经不欠赵某某钱了,但是还欠高某某160万元的本金和384000元的利息。证言明显前后矛盾。其次,当时鲁某是通过赵某某向高某某借款100万,借条是由赵某某向高某某出具,那么赵某某和高某某之间就形成了一个借贷关系,事后事实上是鲁某在使用该笔借款,只是赵某某的一个转贷行为,鲁某和高某某并无法律上的直接关系。在赵某某向高某某履行了还款义务之后,赵某某和高某某之间的借贷关系即告消灭,赵某某向鲁某索要利息,是合法、合理、合情的事情。

(5)就高某某的160万元债务,鲁某尚有2012年的384000元利息尚未归还赵某某

根据赵某某和鲁某二人所达成的账目核对可以发现,鲁某并未向赵某某支付2012年的384000元利息,而是由赵某某进行垫付,而鲁某则应当承担向赵某某支付利息和本金的义务。在当庭、在所写的账目核对中以及和赵某某的通话录音中,对此也都是予以认可的。因此,鲁某尚有384000元利息还未归还给赵某某。

因此,综上,辩护人认为,仅就高某某的借款而言,鲁某尚欠赵某某本金利息共计1984000元尚未归还。

(二)鲁某还欠赵某某55万元和50万元两笔借款

据赵某某辩解,其与鲁某之间还有两笔分别为55万和50万元的借款,且这两笔借款只是支付了部分利息,均尚未归还本金。

关于55万元的借款,赵某某称是鲁某向其借款30万元,赵某某从他人处借得30万转借给鲁某。后鲁某没有办法偿还该借款。而在这个期间,正好鲁某向许某某所借的80万元的借款利息192000元也需要支付了,而鲁某同样也无法偿还,因此就将这30万元的债务,以及这30万元债务半年的利息5.4万元和192000元的利息算在一起,总共54.6万元,由鲁某向赵某某出具了一张共计55万元的借条,月息为2分,每季度三个月交付一次,利息通过银行转账形式支付。

关于50万元借款的来历,赵某某称当时鲁某通过其向麻某某借款50万,后来赵某某帮鲁某还了20万。嗣后,鲁某还给麻某某30万,而这30万中有10万是赵某某另借给鲁某的,所以鲁某尚欠赵某某30万。正好此时鲁某向许某某所借的80万元的借款的利息也到期了,共有192000元,鲁某同样无力偿还,于是30万元和192000元就整合成一笔50万的借款,按照5分月息计算,利息月结。从2012年9月至2013年2、3月鲁某一直通过银行转账在向赵某某支付利息。虽然该笔欠条未写,但是鲁某在2013年5月30日对账的时候,其是承认的,麻某某对此可以证实。

辩护人认为,赵某某的供述可以和本案其他证据形成对应,具有可信度。

首先,关于该笔55万元的债务,有鲁某在2011年3月15日向赵某某出具的借条可以证实,该借条明确写明鲁某向赵某某借款55万元,约定2分利息,利息三个月一结。该借条的存在可以证明该笔借款事实的存在。

其次,如果是55万元债务、月息为2分的话,每一个季度鲁某应当向赵某某支付33000元的利息;而50万元债务、月息5分,利息月结,则鲁某每个月应当向赵某某支付25000元利息。根据检察机关所提供的赵某某的中国建设银行的账户明细,可以很明确地发现,2012年6月14日、2012年9月28日、2012年12月12日各有一笔33000元的资金汇入赵某某的账户,之间的间隔正好是3个月;2012年12月30日有一笔25000元的资金汇入赵某某账户;2013年2月8日有一笔50000元,这50000元正好是2012年12月份到2月份所应当支付的两个月利息、2013年3月24日、3月25日有两笔共计58000元的资金汇入,这58000元正好是33000元和25000元之和,且时间相隔上一次打入33000元的时间正好是3个月。在账户明细中的相应记载,可以印证赵某某的说法。

第三,鲁某当庭所称理由经不起推敲。鲁某当庭称按季度支付的33000元和按月支付的25000元利息是许某某借款每年192000元利息以及高某某借款的每年的384000元利息未及时支付所产生的利息。辩护人认为此说法完全不符合事实,192000元和384000元作为本金,无论是按照何种月息利率以及何种计算方式,哪怕是公诉人所坚持的利用复利计算的方式进行计算,都不可能产生33000元和25000元的利息。

因此,辩护人认为,这不是巧合,也并非其他债务的利息的支付,恰恰能够说明赵某某和鲁某之间确实还有两笔分别为55万元和50万元的债权。因此,不算利息,鲁某就这两笔债务还欠赵某某105万元。

关于公诉人在公诉意见中所提到为什么根据55万元的借条的形成时间,仅仅在十多天之后鲁某就向赵某某支付了33000元的利息,由此质疑赵某某辩解的真实性,从而认为不存在这笔55万债权。辩护人认为公诉人的观点是值得商榷的,赵某某已经就此提出了合理的辩解和说明,即这张借条是重写过的,这个55万元的债权其实形成于该张借条形成之前。辩护人认为赵某某对于55万元债权的辩解以及另一笔50万元债权的辩解具有合理性,现在的问题在于赵某某已经提出了合理的辩解,公诉人是否有充分的证据和理由去驳斥赵某某的辩解,如果有,检察机关的指控当然可以成立;如果没有,就必须根据存疑有利于被告人这一刑事诉讼的基本原则,以无法排除合理怀疑为由,认可赵某某的辩解是合理辩解,而不能将举证责任倒置,要求被告人承担全部的举证责任。如果公诉人没有充分的证据可以驳斥赵某某的辩解,就应当承担举证不力的后果,这是一个举证责任的问题。

(三)基于友情和对鲁某的信任,赵某某才出具了声明没有相关款项支付的《情况说明》

对于赵某某向鲁某出具“原鲁某向本人出具的借条,实际上没有相关的款项支付”的《情况说明》,赵某某辩称,当时许某某在2013年5月份联系赵某某称鲁某还有一张68万的欠条在许那。赵某某则认为许某某出尔反尔,当时明明已经因为赵某某帮助许某某解决了和吕某某的债务纠纷,许某某已经免除了赵某某的担保责任,事情已经和鲁某没有关系了,为何又就同一笔债务前来索要。许某某则解释称其现在经济困难,已经“落魄”了。赵某某在告知鲁某许某某又来要债之后,鲁某非常为难,认为自己没有能力归还欠款,而且还担心其就同一笔债务既向许某某出具了借条,又向赵某某出具了借条,如果其向许某某履行还款责任之后,赵某某不认账,那么其将再一次承担还款责任,等于是要承担双重的债务。基于友情和对鲁某的信任,赵某某向鲁某承诺,由其向鲁某出具所谓的实际未支付相关款项的《情况说明》,再由赵某某去和许某某协商,解决该68万借条的问题,如果解决成功,则由鲁某向赵某某补充重写出具之前的相关借条;如果未解决成功,则免除鲁某对赵某某的还款责任,以此来让鲁某放心,解除鲁某的心理负担。

辩护人认为赵某某的辩解具有合理性。首先,在本案中,赵某某一直出于义气在帮助鲁某,急鲁某之所急,解鲁某之所忧,赵某某完全有可能出具这样一份《情况说明》。其次,从本案的客观证据的角度来看,这份《情况说明》也不具有真实性。如果这份情况说明是真的,就无法解释在2007年3月23日鲁某就高某某的100万借款向赵某某出具的借条的问题,因为可以明确的是,在赵某某帮助鲁某以赵自己的名义向高某某借得100万元之后,该笔借款确实进行了支付,并且是鲁某实际在使用,以及赵某某和鲁某之间还存在的55万、50万债权债务关系。此外,当时赵某某和鲁某商谈相关事情的时候,鲁某的儿子鲁某某亦在场,亦可证明此系事实。因此,辩护人认为赵某某和鲁某之间的借条真实有效,存在明确的债权债务关系,赵某某只是基于友情和对鲁某的信任,才出具了声明相关款项支付的《情况说明》。

(四)公诉人关于债权相对性的观点显然不能成立

公诉人在公诉意见中所提出的债权相对性的观点,认为尽管赵某某就高某某的借款对鲁某拥有债权,但是就高某某的债权和就许某某的债权不是同一个债权,就高某某的借款赵某某可以去收债,但是如果赵某某向鲁某、许某某隐瞒了真相,就应当认定其构成了诈骗。

辩护人对于这个观点是不能同意的。

首先,尽管多笔借款从形式上来看是多个债权债务关系,但是,从实质上来说都是一致的,都是赵某某帮助鲁某承担了担保责任,代鲁某履行了还款义务,因此本案之中,不管是哪一笔借款,主体都是特定的,即都是赵某某和鲁某,既然主体都是特定的,那又何来的债权相对性的问题。

其次,本案之中的债权债务关系的标的物都是一致的,就是钱,而钱是种类物,不可能对钱进行特定化。以职务侵占罪为例,一个企业的员工,如果单位拖欠其工资,其利用职务上的便利截留应当上交给单位的与单位拖欠其工资数额一致的数额的货款,因为其不具有职务侵占罪所必需具备的非法占有的故意,肯定是不能认定为职务侵占罪的。本案之中也一样,如果我们对本案作总体的评判,在赵某某和鲁某之间还存在其他的、而且还超过指控数额的债权债务关系的情况下,完全可以阻却赵某某构成诈骗犯罪。

综上,先撇开许某某的80万债权暂不谈,辩护人认为鲁某尚欠赵某某债务303.4万元,鲁某尚是负债方,那么赵某某就拥有要求其连本带息偿还债务的权利。而且既然鲁某尚有303.4万元欠款未归还,赵某某何来非法占有的故意?赵某某的直接目的仅仅只是实现自己的债权,至于其是通过什么方式来使鲁某偿还债务,则只是一个形式的问题,手段的不正当不代表目的的非法。在鲁某尚欠赵某某303.4万元的前提下,仅就检察机关所指控的诈骗数额,赵某某根本不可能侵犯到鲁某的财产权。而诈骗罪的核心就是侵犯他人的财产权,既然根本不可能侵犯他人的财产权,那又何以成立诈骗罪呢。

二、赵某某以“许某某、高某某的款项急需归还”的借口来向鲁某施压,向鲁某催讨借款,是种正常的讨债方式,并非诈骗犯罪

(一)赵某某在本案中,替鲁某对许某某承担了借款担保责任并接受了许某某的债权转移,没有诈骗的故意和行为

赵某某辩称,2007年8月1日,鲁某通过赵某某的担保,向许某某借款100万元,并且向许某某的朋友刘某某出具了100万元的借条。随后,鲁某在向许某某支付了部分本金和利息的情况下,因为资金困难而不再向许某某支付利息和本金,并且改变了住址和联系方式,躲避偿还借款的义务。2008年1月25日,许某某在多方找寻联系不到鲁某的情况下,找到赵某某,要求其承担担保责任。赵某某一开始不愿意承担担保责任,但是许某某以赵某某的女儿的人身安全来威胁赵某某,赵某某被逼无奈,承担了68万元余款的担保责任,并且算上此前的部分利息,出具了一张70万元的借条,并额外向许某某出具了一张空白的借款协议。后来因为赵某某帮助许某某解决了其和吕某某之间的债务问题,并且帮助吕某某拿回了一套期房,许某某对此很高兴,因此免除了赵某某的担保责任,并且将该债权转移给了赵某某。随后赵某某凭借许某某转让给其的债权,向鲁某追讨利息和本金。

辩护人认为,根据本案现有的证据,根本无法得出赵某某存在虚构事实、隐瞒真相,骗取鲁某钱款的结论,赵某某所述,客观、真实,能够和其他证据形成对应,赵某某所述才系本案的真相。

1.正是因为赵某某是68万元借款余款的担保人,许某某才会在鲁某无法偿还全部本金和利息的情况下找到其,并且要求其履行担保责任

根据许某某在证人证言中回答“08年至今,赵某某有无与你有经济上的来往,或者帮鲁某还钱给你过?”的问题时,其回答是:“没有的,我与赵某某就见过几次,没有经济上面的来往,他也没有给我钱过”,“我和赵某某从来没有经济往来的,我和赵某某也没有债务纠纷”。如果许某某的证言属实,那就无法解释为何本案之中还会存在一张借款时间为2008年1月25日、赵某某出具给许某某的借款数额为70万元的借条以及一张空白的借款协议的问题。该借条系原件,上有赵某某的签名和捺印,应系真实。辩护人认为,正是这张借条和借款协议,能够证明赵某某所述属实。正是因为赵某某是100万元借款的担保人,许某某才会在鲁某无法偿还全部本金和利息的情况下找到其要求其承担担保责任,要求其代鲁某偿还68万元的余款,在算上部分利息的情况下,赵某某向许某某出具了数额为70万的借条。并且根据赵某某的说法,为何其向许某某出具一张空白借款协议,是因为当时两人之间约定的是3分月息的利息,该利息是高于同期法定利率的4倍,法律是不予保护的,而且在借条上是没有写明利息的,许某某为了防止届时赵某某拒绝偿还借款而通过法律途径拿回本息,故让赵某某出具了这张空白借款协议,届时赵某某若不还款,即在空白协议上写上利息数额。而且这也就可以解释如果100万的借款和68万借款系两笔不同借款的话,为什么许某某在找不到鲁某的情况下,而来找根本和68万借款毫无关联的赵某某的问题。比如在许某某向司法机关提供的与赵某某的通话录音中其明确称:“鲁某欠我的钱,已经五到六年了,现在都已经是13年的六月份了,我都没跟你,没跟鲁某,打过一次电话,也没有向你们要过一分钱。”请注意,许某某在通话录音中的对话,明显就不是打听,而是直接向赵某某要钱,如果这笔68万元与赵某某根本毫无关联,为何许某某要和赵某某联系?为什么会向赵某某要钱?为什么还会在电话里会声称“都没有来跟你要一分钱?”

此外,以借款人或者担保人的家人的安全为要挟,要求其承担还款或者担保责任,并且以让其签署空白的借款协议来保障利息收益的做法,也符合做高利贷生意者的惯常手法和特征。

关于公诉人所提出的该张70万元借条上许某某的名字上的捺印只是赵某某自己所捺,因此认为该张借条在形式上存在缺陷,认为不是许某某真实意思表示的问题。辩护人认为,在民间借贷中,对于借条,只需要借款人签字捺印即可,根本不需要出借人签字捺印,这是一个常识,如果在借条上出现出借人的签字捺印,这反而是不符合常理,因此辩护人认为该张借条是符合借条的一般规则、是可以确认真实性的。而且辩护人认为,为什么公诉人会就这张借条的形式提出质疑,主要原因还是在于借条是在赵某某的手上。但是,这是有前因的,也就是在许某某承诺免除赵某某的担保责任以后,才会将70万借条以及空白借款协议等归还给了赵某某,所以才会从赵某某处找到这张借条。因此,辩护人认为,在刑事诉讼中审查一个证据,不能与其他事实割裂,而必须结合案件的所有的证据和事实来予以综合的判断和认定,关于这个借条,必须结合本案事实中的前因后果,以及赵某某的一系列供述与辩解,查清楚当时赵某某他为什么要去写。因为从常理出发,赵某某也不会在其和许某某之间根本没有经济上的来往的情况下,自己写一张向许某某借款的借条并放在自己汽车的后备箱里,这对于赵某某来说根本就是无意义的行为。

2.许某某因赵某某帮助其解决和吕某某的债务问题,而将对鲁某68万的债权转移给赵某某

许某某在其证言中称,其跟吕某某之间房产转让的事情是其自己跟吕某某去谈好的,当时因为吕某某正开发一个房产,于是许某某提出来说要吕某某搞一套房子给他,先付50万定金,这钱由吕某某帮许某某出,这笔钱就从吕某某欠其的300万的本金里扣除,这个事情后来也是谈好的,当时还写了一张房产的收款收据的。许某某也明确称其是没有向赵某某提供过讨要欠款的凭证的。但是许某某此说法,和证人李某某和项某某的说法完全不符。证人项某某在其证人证言中明确称其当时是通过其朋友出了一些手段让吕某某答应出一套房子还给许某某了,之后的一些手续都是赵某某许某某吕某某他们几个在操作的,后来吕某某和赵某某都跟项某某来讲过,说这个事情已经办好了;李某某也在其证人证言中称和项某某一起去找吕某某要钱,吕某某答应会还钱,后来这个事情就不关心了,到后来听赵某某说起这个事情弄好了。李某某的证人证言可以和项某某的证人证言形成对应,且与赵某某的说法相互印证,显系事实,也足以证实许某某的说法系虚假。而且,从一般的常理出发,如果许某某未免除赵某某的担保责任、并将许某某对鲁某的债权转移给赵某某,也不会将作为债权凭据的70万元的借条和空白借款协议交还给赵某某,更不会让刘某某将赵某某向其出具的100万元借条送回。同时这也有赵某某家属出具的收款凭证这份证据可以证明,如果不是许某某将收款的凭证交予赵某某,由赵某某去帮助许某某向吕某某催讨借款,赵某某如何会持有这张收款凭证?

3.赵某某所述利息数额可以和其他证据形成对应,其辩解更显真实性

关于为何会形成80万元数额的问题,赵某某是这么解释的,其当时和鲁某算账的时候,从2007年9月份到2008年1月份,是按照6分利息计算,一共4个月,合计利息16.32万;然后2008年1月到08年9月28日期间是按照3分的利息来进行的计算,一共8个月,合计利息16.8万元,这样合计利息应当是约33.12万元,抹去零头,应为33万元。后来在09年1月份,鲁某向赵某某支付了23万的利息款,剩下还有10万元的利息,算上赵某某出具给许某某借条上的70万的本金,于是鲁某才向赵某某出具了数额为80万的借条,随后这80万的债务按照2分的利息计算,即鲁某每年应当向赵某某支付192000元的利息。而且正是因为利息数额为33万,那么鲁某才会像赵某某支付数额为23万的利息,然后留下10万元的整数,否则鲁某为何会支付23万这一数字,而不是20万或者25万。因此,辩护人认为赵某某的说法合情合理,也与客观事实和常理相符,否则根本无法解释鲁某的80万数额的形成问题。而且,不管是利息的分段计算也好,还是利率的变化也好,这些都是被告人的合理的辩解,因为在现实生活中,分时间段计息以及利率变化,都是很常见的现象,不能认为是分段计算、利率变化就是不合理的。

(二)许某某已将债权转移给赵某某,赵某某有权向鲁某追讨欠款

起诉书指控,2013年4月,赵某某又以替许某某索债为名向鲁某索要上述68万元加上12万元的利息,合计80万元。因鲁某称实在无力承担,赵某某便谎称自己从卢设某处借款80万元帮助鲁某还债了,同时由鲁某提供其妻弟卢祝某的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》作为抵押,并让鲁某按期支付80万元借款的利息每月四万元。但是辩护人认为,赵某某拥有对鲁某的债权,其对鲁某借款的追讨,收取利息,合情、合法、合理,不能构成诈骗犯罪。

1.许某某已将债权转让给赵某某,赵某某有权向鲁某追讨

据赵某某辩解,其在出力帮助解决许某某和吕某某之间的债务纠纷、并使得许某某从吕某某处获得一套期房用于抵销吕某某拖欠许某某的借款之后,许某某非常高兴,承诺免除了赵某某的担保责任,并且主动将赵某某的借条和空白还款协议还给了赵某某,并且承诺会跟刘某某联系,将100万的欠条也还给赵某某。赵某某听了很高兴,说这事情鲁某要是知道了肯定也很高兴。许某某则对赵某某说这事情跟鲁某没有关系,正是因为赵某某帮了许某某的忙,才使得许某某的对吕某某的债权得以实现,是还给赵某某的人情,等于是把债权转移给了赵某某,赵某某完全可以再向鲁某去主张债权,而且许某某还承诺如果赵某某觉得不好意思,还可以以许某某的名义去向鲁某追讨。辩护人认为,既然许某某已经承诺将其对鲁某的债权转让给赵某某,对于债权人的这种债权转让,赵某某当然地获得了对鲁某的债权,既然赵某某获得了对鲁某的债权,其当然有权利向鲁某追讨债务,要求其还本付息。

关于公诉人所认为的“赵某某所称的债权转让不符合我国法律债权转让的严格条件”这一观点,辩护人认为,虽然根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”需要通知债务人,但是本案情况是债务人鲁某无法通知,其次,鲁某在事后也未拒绝,认可了赵某某索债权,因此,单纯从民事案件看,债权转移未达民法要件,但从刑事案件角度看,赵某某取得债权并向鲁某主张,并无不当。

2.退一步讲,即使许某某未承诺将债权转移给赵某某,赵某某也在事实上存在有对鲁某的债权,有权向鲁某追偿

辩护人认为,即使许某某未将债权转移给赵某某,赵某某也在事实上存在有对鲁某的债权,有权向鲁某追偿。因为许某某和赵某某,赵某某和鲁某之间已经形成了两个独立的债权债务关系,在许某某找寻、联系不到鲁某之后,强迫赵某某承担68万余款还款责任,并且让赵某某向其出具70万的借条以及赵某某要求鲁某向其出具80万的借条之后,原本鲁某向许某某借款、由赵某某担保的单纯的民事债权债务关系,已经演变成了两个相互独立的民事债权债务关系,赵某某向许某某负责,由其承担向许某某的还款责任;而鲁某则是向赵某某负责,由其来对赵某某进行还款付息,两个债权债务关系已然独立,互相不牵涉。鲁某向赵某某支付利息,是鲁某作为债务人的义务,至于支付的利息赵某某是否交给许某某,则是许某某和赵某某之间的关系,如果赵某某不向许某某支付利息,自然许某某会向赵某某主张,而与鲁某毫无关联。

3.即使许某某、鲁某和赵某某之间还是债权人、债务人、担保人的关系,赵某某依然还是有权要求鲁某还款

本案之中,为何许某某会免除赵某某的担保责任,是因为通过赵某某的帮忙,使得许某某实现了其他债权。债务的履行以及担保的实现可以有多种方式,只要债权人许可,债务人完全可以以其他标的物来偿付其所欠债务,而并非借款就必须由返还欠款才能算是履行还款责任。许某某免除赵某某所谓的担保责任的原因并非只是基于一时高兴,而是因为赵某某通过出钱、出力、协调关系,从另外的形式和角度履行了担保责任,许某某也因赵某某的行为而获得收益,根据公平原则,赵某某在事实上已经承担了担保的义务,履行了担保责任。根据担保法,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿。因此,赵某某当然地有权利向鲁某追偿,要求其承担赵某某在履行担保责任过程中所付出的对价,也即原本鲁某应当向许某某所偿付的欠款,并支付因该欠款所产生的利息。赵某某的要求,合法、合情、合理,无可指责。

(三)赵某某的行为只是维护自身合法权益的举措,至多属民事行为性质,不属于刑法上的诈骗

1.鲁某和赵某某均系正常人,从常理的角度即可得知赵某某的所谓诈骗甚至根本没有成功的可能

鲁某在其证言中声称,因为其没有如期向许某某偿还68万的借款的本金和利息,因此如果其出面去跟许某某谈还钱的事情,许某某肯定会把其扣起来的,害怕许某某会对其不利,所以都不敢联系许某某,所有跟许某某这笔债务的事情,都是赵某某去联系的。因此即使是在一直通过赵某某向许某某偿还利息的情况下,其依然不敢和许某某联系。鲁某在出庭作证时又称其觉得赵某某帮助他太多了,如果直接去联系和接触许某某则感觉对不起赵某某,而且其对于许某某有心理阴影。辩护人认为鲁某的相关说法明显与客观常理不符,经不起推敲。

首先,鲁某为何不敢面对许某某?当时如果鲁某确实没有向许某某支付利息和本金,或许许某某确实有可能对鲁某不利。但是在本案中,对于鲁某而言,鲁某是在通过赵某某向许某某还款,利息,鲁某是在按时支付的;本金,鲁某也承诺会连本带利付清的,那么鲁某又有什么理由会不敢面对许某某的呢?如果说是因为害怕许某某对其不利,害怕被许某某扣起来,那鲁某完全可以和许某某通一个电话了解一下情况,而非跟许某某毫无联系只是一路躲避。而且,鲁某已经在通过赵某某向许某某支付利息,那他又会有何担心?既然都是在还款,许某某又有何理由会扣押鲁某、会对鲁某不利?这是最基本的人情常识,鲁某不可能不明白。

其次,即使承认鲁某所说真实,但是赵某某也根本没有诈骗的意识和行为。赵某某作为正常人,他应当会考虑到,即使真的利用鲁某不敢去面对许某某的情况以中间人身份向鲁某行骗,99.8万元的钱款并非小数字,而且鲁某从看守所里被释放出来之后其实经济状况是非常紧张的,就算鲁某对赵某某再信任,也完全不能排除其和许某某进行联系,以确认下钱款许某某是否收到。假使赵某某真的是在行骗,鲁某一个电话就可以戳穿,真相就大白于天下,赵某某又有何必要去实施?赵某某又有什么可以诈骗的空间呢?面对肯定会被戳穿的谎言,赵某某不可能不会考虑其所实施的行为的风险和收益。

第三,关于鲁某当庭所称的因为赵某某一直在帮助他,如果其私下去接触许某某,觉得对不起赵某某,因此就不和许某某联系。关于这一点,如果鲁某所述属实,是否对得起赵某某,那也仅仅只是鲁某的心理活动和想法,赵某某又怎么会得知?又如何能以“鲁某会觉得对不起赵某某就不去跟许某某接触”来认定赵某某去行骗?

因此辩护人认为赵某某的所谓“诈骗”根本没有成功的可能,其行为只是维护自身权益的行为,并非诈骗。

2.赵某某以替许某某索债为名向鲁某索要利息,只是为了让鲁某尽快偿还借款的民事行为,并非诈骗

前文已述,赵某某有权向鲁某提出偿还借款和利息的要求和主张。既然赵某某拥有追偿的权利,那么目前所存在的,也仅仅只是手段的问题。赵某某以许某某索债为名向鲁某索要利息,以及谎称向卢设某借款替鲁某还债,其直接目的,并非是向鲁某进行讹诈,而只是为了向鲁某索还借款,实现债权,因为毕竟赵某某也讲过,根据其对鲁某性格的了解,如果知道许某某已经免除了赵某某的担保责任,鲁某更没有动力偿还赵某某的借款了。这种“借口索债”的做法,在日常生活中较为常见。比如,你向欠款人讨债,不好意思直接要,你就说父母要买房子急需要钱,而父母并没有买房子。虽然事由是假的,但是债务是真的。而且假的手段,不足以让对方掏出不该掏的钱。这就是民法意义上的索债行为,与刑事犯罪风马牛不相及。因此,辩护人认为,赵某某的行为只是为了维护其自身的合法权益,而并非从鲁某处获取不法利益,其向鲁某的索债手段,系常见的索债借口,不影响真正目的的正当性,其向鲁某追讨欠款的行为,不能构成诈骗。

3.关于向卢设某的借款,同样也只是赵某某为维护自身权益所实施的正当行为,同样并非诈骗

(1)就卢设某的借款,赵某某已经向吕培某出具借条,已经形成了独立的债权债务关系

辩护人认为,既然赵某某就向卢设某的80万元借款,已经向吕培某、卢设某出具了数额为80万元的借条,那么辩护人认为,由赵某某向吕培某、卢设某出具借条,鲁某向赵某某出具还款承诺书,已经形成为两笔不同的独立的债务。赵某某已经向吕培某出具了借条,由赵某某对吕培某负责,还款付息;鲁某则对赵某某负责,由其向赵某某还款付息。虽然吕培某未向赵某某支付钱款,但是如果吕培某拿着借条向赵某某主张要求其还款,哪怕赵某某一分钱没从鲁某处拿到,赵某某依然要对吕培某承担还款责任。这与鲁某是否应当向赵某某支付欠款和利息没有关系。因此赵某某只想通过卢设某所谓借款,来催逼鲁某尽快还钱,并不能证明其具有非法占有的故意。

(2)鲁某所谓的将卢祝某的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》抵押给赵某某的行为根本没有法律效力

首先,必须要明确的是,鲁某在本案中是将土地使用权证“质押”给赵某某,而非“抵押”给赵某某。其次,根据一般法律常识,像土地使用权证这样的权利证明,根本不能进行质押,根本没有任何的法律效力。赵某某拿了鲁某的土地使用权证,毫无用处,如果鲁某拒绝承担还款责任,这两本土地权证根本无法进行市场转让变现。关于公诉人所称的赵某某拿了鲁某的土地使用权证就可以掣肘鲁某的问题,辩护人认为根本不可能,如果鲁某愿意,只要前去土管局做一个权证挂失登记即可,赵某某拥有权证根本毫无用处。因此,鲁某将《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》抵押给赵某某的行为根本没有任何法律效力,同时这也能够从侧面佐证赵某某当庭所述的是鲁某主动要求将土地使用权证放在赵某某这边的说法。

因此,赵某某向吕培某借款的行为,同样只是催促鲁某还款的一个手段,而并非诈骗。

4.赵某某的催债行为属于民事性质,至多只能认定为民事纠纷

辩护人认为,对于本案的定性,根据本案的情况,存在三种可能:

第一种是赵某某的辩解完全成立的情况下,也即赵某某作为中间担保人、且履行了担保责任,在许某某将其债务免除的情况下,其单独向鲁某去收取本金和利息的行为,当然不构成任何形式的犯罪,因为赵某某其有权单独向鲁某收取本金和利息,这纯粹就是一个民事行为,而且是合法的民事行为。

第二种是赵某某在对鲁某拥有明确的383.4万元债权的前提下,赵某某为了向鲁某主张债权,编造理由称许某某前来逼债,要求鲁某还款。尽管这一理由有假的成份,但是也仅仅只是一个善意的谎言,索债的借口,赵某某其并无非法占有的故意,其只是为了拿回自己的钱。因此在存在着明确的合法债权的基础下,这一行为不仅不能用刑法来苛责,甚至不能用民法来进行否定评价。

第三种情况就是即使本案就如公诉人所诉称的事实,对赵某某也不能以犯罪来进行评价,而只是一个民事纠纷。因为鲁某将钱交给赵某某,赵某某对于钱只是一个代为保管的关系,赵某某应当将钱转交给许某某。但是在本案中赵某某他应当转交而没有交,那么对于其来讲,其承担的也应当只是返还的义务。根据刑法的规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,拒不返还,那也仅仅只是一个一般的侵占行为,而并非诈骗罪,而且在本案之中,赵某某还向鲁某出具了对账单,承诺鲁某所交给的钱已经全部收到,并且会将钱转交给许某某,因此并不存在拒不返还的行为。故,在本案之中赵某某虽然有所隐瞒,但是也仅仅只是一个没有将代为保管的他人财物及时返还的民事纠纷问题,不应当认定为犯罪。

(五)赵某某历次笔录的核心稳定一致,内容具有真实性

公诉人在当庭认为赵某某的说法不稳定,因此可信度不高。辩护人认为公诉人的观点值得商榷,因为看待事物,应当是要抓住核心和矛盾的主要方面。赵某某的笔录内容是否稳定,不能仅就其细节上的出入来予以判定,根本的是要看其笔录的核心内容。本案之中,赵某某的历次笔录以及当庭的陈述,虽然在细节描述上略有出入,但是核心观点都是一致的,即对于其犯罪的指控,其均是不认可的,均认为自己仅仅只是担保人,在代鲁某履行了债务之后,其有权向鲁某追讨债务,不存在所谓的不稳定的情况。而且,从常理上来判断,正是因为赵某某在对细节的描述上存在出入,一次比一次精确,这恰好能够证明反映其所言不虚。因为如果说赵某某确实是精心设计了一个骗局,这一系列的书证早在07、08年的时候就已经伪造完成,那么在公安机关对其展开侦查的时候,其应当是对答如流,根本不需要进行回忆,根本不可能像本案之中的那样存在细节上前后矛盾的供述了。正是因为赵某某他并非诈骗,其陷入本案其实是完全出乎他的意料,因此对于六七年前的事情,他需要一个回忆的过程,并且在回忆过程中,对事物的记忆出现一定的反复和矛盾,这也是完全符合记忆规律的。

此外,刑事诉讼法明确规定,被告人有辩解的权利,司法机关的任务就是去审查被告人的辩解是否合理,是否存在明确和充分的证据进行驳斥,辩解是否存在成立的可能。不能因为赵某某笔录前后内容不一致,就对他所有的辩解都不采信,这是违反证据法则的。司法机关必须根据赵某某的辩解,根据辩解的内容和证据情况来综合判断哪些证据可以采信,哪些不可以采信,不能因为前后说的不一样就一概不予以采信,如果案件中没有充足的证据对赵某某的辩解提出可靠的反证,那就必须采信赵某某的辩解。

(六)许某某相同行为的司法判例也证明,赵某某的行为只是民事纠纷,并非刑事犯罪

辩护人经查询发现,2014年4月18日。A区人民法院曾作出被告为许某某的(2013)A商初字第X号民事判决。根据该判决书显示,原告沈某某诉称,2010年9月9日,沈某芳向琚某某借款50万元并出具借条一份,由沈某某与沈建某提供连带责任保证。2011年1月28日及同年3月9日,沈某某两次将50万元交给许某某,并委托许某某代为归还给琚某某。2012年6月5日,琚某某起诉要求沈建某承担保证责任,归还借款25万元,一审经审理支持琚某某的诉请。后沈建某提出上诉,琚某某在二审中否认收到上述50万元。沈某某多次要求许某某归还50万元均未果。故起诉请求法院判令许某某返还50万元。许某某则辩称其与沈某某之间不存在委托合同关系,双方素不相识,沈某某从未向其发出委托的意思表示,其也从未接受沈某某委托交款的意思表示。对本案讼争的50万元,其仅是经手人,真正的权利人是俞某。沈某芳分别向琚某某、俞某借款,俞某自琚某某那里拿到授权许某某催讨的委托书后,俞某委托许某某向沈某芳、沈某某催讨。沈某某两次将30万元汇款到许某某的银行账户,另20万元并未实际交付,是沈某某向俞某出具了一张借条。之后,许某某根据俞某的要求,出具了两份收条交给沈某某,并将琚某某的授权委托书及30万元交给俞某。其次,沈某某在本案中并非适格的原告。沈某某只是转交或代交沈某芳的50万元,沈某芳是实际交付主体,即便许某某收到上述款项,要求许某某返还款项的主体应是沈某芳。

最终,A区人民法院根据事实和法律,判定许某某败诉,要求其返还沈某某50万元。

辩护人认为,该案对本案具有极大的关联性,同时对于本案事实的认定,具有极大的参考意义。该案在客观事实上,与本案完全一致,而且该案的当事人,同样就是本案的证人许某某。同样是在杭州市A区,相同的事实,相同的法院,相同的主体,甚至于许某某的行为的主观恶性和社会危险性还要明显大于赵某某,因为在该案中许某某的拒不返还更加明显,都已经进入诉讼程序了,依旧拒不返还。辩护人认为,如果对这么两个在客观上具有高度相似性的案件作出不同的评价,一个行为认定为民事纠纷,而另一个行为却认定为刑事诈骗,这是典型的司法审判双重标准,这将极大的影响司法公信力,极大地影响法院既判力。辩护人恳请法庭对此能够予以重视。

三、鲁某和许某某所做证言真实性极为可疑,不能排除串通诬告陷害赵某某的极大可能

(一)鲁某的相关说法,明显与事实不符

辩护人认为,根据本案的证据完全可以认为,鲁某的说法矛盾重重,经不起推敲和验证,不是事实。

1.鲁某称向许某某借款68万元,且和许某某的100万元借款已经还清,不是事实

(1)鲁某的和许某某的100万元借款已经还清的说法不真实

鲁某在其证言中称已经将该笔借款以现金的形式,如期连本带利还给许某某了。辩护人认为,这个说法并不真实。

首先,鲁某称系用现金支付的100万元还款,明显与客观常理不符。鲁某和许某某均称,2007年的时候,鲁某曾向许某某借款人民币100万元。几个月后,鲁某即将该笔欠款连本带利以交付现金的形式还给许某某。而根据赵某某的供述,该笔欠款鲁某并未还清。辩护人对于鲁某的说法的真实性存在异议。鲁某当庭称是从深圳回到浙江后,利用多张银行卡调剂现金后凑成100万以现金形式将钱还给许某某。既然要从银行把钱取出来,那么必定留下银行交易记录,而根据鲁某的2013年6月22日的证言,其称其个人的银行账户已经不用了,而是通过其妻卢竹某,其妻卢竹某之母涂某某、其子女友苏某某等人的账户来完成打款等业务操作。也就是说,如果鲁某的证言属实的话,其就应当是在银行账户中取出现金来还给许某某,可根据银行交易明细,从中根本无法发现在2007年的9月份有任何的大额款项支出,鲁某的这笔100万元来自何方?鲁某在面对辩护人和赵某某的“钱来自何处”、“向谁借的钱”等关键性问题时明显无法回答,一会说是多张银行卡调剂,一会说是在丽水找朋友凑钱,而在赵某某当场提出要求鲁某说出哪怕一个在丽水的借款人来的时候,鲁某又称是在深圳凑的钱,当庭证言即存在前后不一致的矛盾,其证言明显不具有真实性。

其次,既然鲁某称其向许某某如期还款,为何未及时将借条交还给鲁某,为何许某某也未向鲁某出具收据?根据证人刘某某在其向警方出具的情况说明中的说法,其是在2013年的前年或者大前年,也就是说是在2010年或者2011年,将鲁某向其出具的100万元的借条送还给赵某某的。而鲁某和许某某的债务,按照借条上的约定,早在2007年的9月3日就应当到期。如果鲁某系向许某某如期还款,那么鲁某早就应该在9月3日前后几日从刘某某处拿回借条,而不是由刘某某将借条送还给赵某某,也不会是在2010年或者2011年。而且即使鲁某真的是如期还款的话,那么许某某在收到鲁某的100万元现金款项后,就应当向鲁某出具收据,否则鲁某的这一还款行为就没有任何凭据,没有拿回借条,没有收据,许某某完全可以事后不认账,完全可以认为鲁某并未向其还钱,而再次要求鲁某承担还款责任。鲁某甘愿承担如此巨大的风险,显与客观常理不符。

第三,鲁某系向刘某某出具的借条,为何鲁某还钱跳过刘某某而直接向许某某支付,嗣后也未告知刘某某?因为毕竟当时鲁某系向刘某某出具的100万元借条。既然是鲁某向刘某某出具的借条,那么,鲁某还钱的对象,就应当是刘某某。而且刘某某是许某某在丽水的代理人,其帮助许某某在丽水代为放款收款,鲁某又是基于什么目的直接向许某某还款,而且在付清之后甚至未告知刘某某呢?

第四,为何鲁某在付清该100万的欠款之后,未告知赵某某?当时,赵某某系该笔100万元借款的担保人。在民事借贷关系中,担保人是对借贷关系存在直接利益关系的第三人,为何鲁某在支付清借款之后,根本没有通知赵某某通报相关情况,而赵某某对此根本不知情?赵某某作为朋友,也作为这笔债务的担保人,鲁某没有理由不对其进行告知。

(2)根据现有证据材料可以认定,鲁某并未向许某某单独借款68万元

当时鲁某向许某某借款100万的时候,是赵某某为鲁某提供的信用担保。鲁某对此的解释就是因为当时100万元的借款是按时归还许某某的,许某某对其信用满意,并且对于鲁某所经营的“通天下”项目非常感兴趣,所以才给予其68万元的借款。辩护人认为,这一系列的说法,都是虚假的。

首先,前面已经提到,鲁某对于其100万元的借款,其并未按时如约归还。既然当时鲁某并未还清欠许某某的100万元借款,那么也就谈不上许某某对其信用度的认可问题。在100万元的欠款未结清的情况下,其自然不可能还能继续再向许某某借款68万元。许某某作为一个精明的资金商人,不可能对此没有认识。

其次,对于68万这一借款数额,不符合常理。一般从常理出发,借款肯定是取整数,而不会存在像68万这样的非整数的情况。鲁某在其证言中对此的解释是当时确实是向许某某提出过要求整数的借款,但是因为许某某当时经济状况不佳,只能拿出这么一点数额,所以当时他才向许某某借了68万。但是,辩护人认为一则许某某和鲁某两人之间交往很少,并不熟识,许某某如果真的资金短缺、经济状况不好,只剩下68万元资金,肯定不会将钱借给鲁某,二则即使把钱借给鲁某,许某某也不会把所有的资金都借给鲁某。许某某所称的该种情况明显不符合常理。

第三,从利息上来看,鲁某的说法亦不客观。鲁某在其证言中称09年1月20日左右,赵某某打电话给其,称许某某又带了黑社会来找鲁某,要鲁某准备好07和08年向许某某借的68万元产生的利息,利息按每月3分算,还了这些利息后,后面的利息按2分算,按照3分算,大概有35万元左右的利息。但是根据鲁某的其他证言,称是在2007年9月28日因服装生意向许某某借款了68万元人民币,当时谈好利息是月息3分。但是根据计算,从2007年9月28日到2009年1月20日,总共应当计算16个月的利息,月息3分的话,鲁某应当向许某某支付的利息数额不到33万,那为何许某某会通过赵某某让鲁某偿还35万的利息呢?即使根据鲁某当庭所称的是复利计算,但是首先在本案之中的多起借贷事实,从未出现过所谓的复利计息的情况,之前鲁某和许某某的证言中也从未提及过是以复利的方法计息;其次,即使是按照复利的形式计息,根据辩护人的计算,68万元的本金,按照月息3分,也必须是在14个月之后才会形成102.8561万元的本息总额,而从2007年9月28日至2009年1月20日是16个月,明显不符合事实,因为根据赵某某的供述以及鲁某和赵某某的通话录音以及账目核对可以明确,鲁某和赵某某之间利息的结算周期是一年,不管是许某某的借款还是高某某的借款,都是如此,也就是应当是从2007年9月28日开始计算,结算到2008年的9月份,正好满一年,根本不可能存在14个月的情况;第三,以复利的形式计息,也不符合浙江地区民间借贷中的惯常做法。因此,辩护人认为鲁某所称的以复利形式计息,共形成35万元利息的说法根本不符合事实,不能排除鲁某为了凑35万的数额而故意声称以复利计算的可能性。

因此,辩护人认为,根据上文所述,既然鲁某并未向许某某还清100万元的借款,且并未有证据可以证明鲁某曾经又向许某某借款68万元,那么就只能证明68万元系鲁某未付清该100万元欠款的尾款,只能证明鲁某和许某某均是在撒谎。该100万借款鲁某不仅并未如期还款,反而尚有68万元的余款还未还清。

2.鲁某称赵某某告知其许某某带了黑社会来讨债,要求其偿还向许某某借的68万元产生的利息,并非事实

鲁某在证言中称当时赵某某跟其讲08年6月份至12月份,许某某带着黑社会多次到其家里多次要债,关于这一点,纯属撒谎。

首先,赵某某从未声称许某某曾经带了黑社会的人前往丽水找寻鲁某。关于这一点,只有鲁某自己的证言可以证明,显系孤证,明显不具有真实性。而且在出庭作证时,鲁某当庭甚至说高某某、麻某某也是黑社会,也带了人来找他,这显然就是罔顾事实的信口雌黄。

其次,鲁某的相关说法也跟常理不符。鲁某和卢竹某均曾在证言中说过,夫妻两人在多年以前就搬出丽水,在深圳定居,后又在杭州定居,一年只在大年初一回丽水老家,而且仅仅是呆几天,丽水早就不是鲁某的居住地了。既然鲁某并不在丽水,那为何许某某会带人前来丽水寻找鲁某呢?许某某即使真的要带人去找鲁某,那也应当是去深圳找鲁某,而不是去丽水。而且,当时鲁某借款系向刘某某出具的借条,而刘某某系许某某在丽水的代理人,那么如果许某某真的要向鲁某追债,那也应当是刘某某出面。

第三,鲁某在其证言中称,当时向许某某借款68万时,许某某曾经到深圳考察过鲁某的公司和所在经营的项目,并对此产生了较大的兴趣。既然许某某曾经去过深圳,也知道鲁某的家和产业也均在深圳,那么许某某向鲁某讨债,那也应该去深圳,而非丽水。

事实上,许某某当时系以赵某某女儿的人身安全来威胁赵某某要求其承担对鲁某和许某某之间借款的担保责任,并非说是带了黑社会来找鲁某讨债。这也有鲁某和赵某某的通话录音可以证明。赵某某在通话录音中说许某某带了人威胁其女儿,如果赵某某与这个钱无关,那许某某为什么要威胁赵某某的女儿?对于鲁某而言,鲁某肯定会说是我向许某某借的钱,许某某为什么要威胁你女儿啊。因此,完全可以确认的就是,赵某某就是这笔68万元的担保人,这笔68万元就是100万元的余款。赵某某基于对女儿人身安全的担心,才无奈之下向许某某承诺由其来承担68万元余款的还款责任,并出具了借条,这也可以和许某某多次来丽水形成对应,即许某某到丽水是来逼赵某某帮鲁某还债。

3.鲁某称有能力偿还许某某100万元借款的证言并非真实

鲁某在其2013年6月23日的证言中回答警方“你偿还之前与高某某的这200万元时,有无通过赵某某借钱”的问题时回答“没有,当时我还没有出事,自己还是有一定的资金周转能力的,所以根本不需要向赵某某去借什么钱,而且赵某某当时的资金周转能力应该还没有我强的。”在其出庭作证时还称在还100万借款的时候,该100万的借款对他来讲并不算什么大数字,其是有能力还的。而鲁某在其2013年6月9日的另一份证言中则称:“2007年我借了钱之后,是想过要还钱给许某某的,但是那个时候确实是没有什么钱,所以一直都没有去还过,后来到了2008年6月份我出了事情之后,也就没有办法去还许某某了。”根据许某某向警方出具的借条复印件可以发现,当时所谓的鲁某向许某某借款68万元的借款时间为2007年9月28日,与其归还100万元的时间仅仅只是差了几天。那么辩护人认为,既然是在差不多的一个时间区段内,鲁某连向高某某的200万的欠款都能靠自身资金能力偿还,不需要向外借款,在还100万的时候还说只是小数字,许某某的68万欠款反而是没有能力偿还了?鲁某的相关证言明显是前后矛盾,无法自圆其说,两种说法必然有一个是假的,也就是说鲁某当时并没有能力及时还清许某某的100万元借款。

4.鲁某称以现金在浙江某学院向赵某某支付利息的说法系虚假

鲁某称因为赵某某经常来浙江某学院看望在该校就读的女儿赵英某,因此其多次在浙江某学院以现金的形式向赵某某支付80万元欠款的利息,辩护人认为这并非事实。鲁某在其证言中称其在09年1月24日和09年底的时候分别在浙江某学院这边交给赵某某23万元和192000元钱。而在2010、11、12年底的时候其是在杭州通过网上转账的形式把每一年的利息192000转到了赵某某的银行账户下。但是,根据辩护人查询,2009年1月24日是农历的大年二十九,在浙江某学院上学的赵某某之女赵英某早就已经放寒假回家和家人团聚了,赵某某又何以百里迢迢跑到A区来拿钱?在面对辩护人的发问之时,鲁某辩称是和赵某某约好,由赵某某来A区的浙江某学院和鲁某碰头,但是根据卢竹某的建设银行账户明细,2009年1月30日的时候该账户有在建设银行某支行的现金取款记录,也就是说鲁某等人从深圳回浙江之后就回到了丽水。既然鲁某就在丽水,为何赵某某还要跑到A区空无一人的浙江某学院和鲁某碰头取钱?而且赵某某所经营的公司主营烟花爆竹业务,一年的业绩主要就是靠临近年关这几天的销售额,这时候赵某某又怎会丢下繁忙的公司业务跑到A区呢?此外,根据鲁某的航空记录,鲁某是在2009年1月25日才从深圳飞到杭州,鲁某是如何在2009年的1月24日以现金形式在A区把钱交给赵某某?而根据卢竹某所记录的账本,上面同样记录的是在2009年的1月24日给的钱,这一矛盾,无法解释。至于公诉人所提出的所谓卢竹某可能是先记账,后付款的情况,为何同样在卢竹某的账本上,又记录着在2009年的1月25日再次支付给赵某某260000元现金的情况?为什么1月25日所支付的260000元现金的记录不是在1月24日记录?而且辩护人认为,从一般生活常理的角度出发,一般记账都是往后记的,而不可能是钱还没有付,就把帐记了,否则极有可能造成账目的混乱,如果账已经记了,后来实际上是没有款项支付的,那么这个帐到底还准不准?所以辩护人认为卢竹某的账本这个书证,应当是不准确的。关于卢竹某称其和鲁某曾一起到浙江某学院将钱交给赵某某,其称在2010年和鲁某一起坐飞机到杭州然后坐出租车到某学院将钱交给赵某某。但是根据公安机关提供的航空信息,均未发现在2010年卢竹某和鲁某有一起乘坐航班到杭州的航班记录,显然卢竹某的该份证言系虚假,不能采信。而且,卢竹某系鲁某之妻,不能排除二人共同密谋、串通供词的极大可能,其证言的真实性当然值得怀疑。而且赵某某的女儿赵英某在其证言中称,赵某某和鲁某、卢竹某曾有两次一起到学校里看她,但是是在一两年之前的事情,也就是在2011年或者2012年。而根据鲁某的说法,其在2011年、2012年是在杭州通过网上转帐的方式向赵某某支付钱款,并无见面付现金的习惯。显然,鲁某和卢竹某并未在浙江某学院向赵某某支付过钱款。

此外,鲁某还称从2009年开始到2011年9月份这段时间,其给赵某某的款项基本都是现金支付,只有一些小额的款项是通过银行转账。辩护人认为这个与常理不符,鲁某为何向赵某某还款,大额的通过现金,而小额的却用银行转帐,既然都能银行转帐,那还为何要用现金支付呢?与常理明显不符。因此,根据本案的证据,鲁某根本不可能在浙江某学院以现金形式向赵某某支付利息。

(二)许某某的证言明显有违事实,不能采信

辩护人认为,证人许某某的在卷证言存在的严重矛盾无法得到合理的解释,且与相关证据无法印证,真实性高度存疑。

1.许某某称和鲁某的68万元借条已经遗失,并非事实

(1)根据许某某在2013年6月15日的证言,其称事情出来之后去复印借条。在距借款时间已经近六年的情况下,为何直到这时候才想起来要去复印。而复印完了包丢了,连同借条原件和身份证都遗失了,那为何复印件没有遗失?这明显同常理不符,许某某的相关说法十分可疑。

(2)许某某在其2013年12月17日的询问笔录中则称,其是将身份证、68万元借条等放在一个包中。在2013年6月9日前来公安机关作证之后,其回家去寻找这个包的时候发现这个包遗失了。包括在2013年6月15日第二次前往公安机关作证时许某某依然声称系在一周前左右,身份证和借条等连同包一起丢失了。也就是说,按照许某某的证言,其应当是在6月9日之后才发现的这个包连同68万元的借条原件和身份证已经一起遗失了。那么他在6月9日前往公安机关作证的时候,其并未携带这个包以及该借条的原件。那为何许某某会在2013年6月9日在借条的复印件上签署“借条复印件由本人许某某提供,与原件无误”的字样并签名按捺指印?既然这张借条的复印件是由许某某向公安机关提供,既然想到了要向公安机关提供证据,那他怎么就想不到将借条的原件提供给公安机关?难道他作为一个长期从事放高利贷活动的投机客,会不知道借条复印件并没有法律上的充分的证明效力吗?固然许某某不了解刑事诉讼的要求,但是公安机关民警不可能不懂,难道民警不会提出要求对证据进行复核吗?公安机关办案过程中应当根据法定程序收集证据,应当对证据的真实性和合法性负责,应当对证据的复印件进行复核以确认其真实性和合法性,但是根据许某某的第一次证人证言,公安机关甚至根本就没有询问许某某为何提供的证据是复印件、为何没有原件,这样的证据如何作为证据予以采信?这是本案之中的一个极大的疑点。此外,根据辩护人查阅案卷发现,根据派出所出具的情况说明,许某某早在2013年6月8日就向公安机关声称身份证丢失,并在当日通过派出所补办身份证和临时身份证。许某某却在证言中声称自己不记得是什么时候把包连同身份证和借条原件丢失了。而到了当庭,许某某又称是在前往公安机关作证之前丢的。那么其到底是什么时候发现包和借条以及身份证不见了,许某某的前后几次说法存在严重的矛盾,因此,辩护人认为不能排除许某某和鲁某为了诬告、陷害赵某某而事后商谋,伪造了该68万元借条。并且是为了防止公安机关通过技术手段鉴定、查明该借条的形成时间,故意用一份借条的复印件来报案,并且编造了借条丢失的谎言,以此来掩盖该二人的犯罪事实。

2.许某某称其当时系自行和吕某某协商解决债务纠纷,与事实不符

许某某在当庭和其证言中均称,其跟吕某某之间房产转让的事情是其自己跟吕某某去谈好的,当时因为吕某某正开发一个房产,于是许某某提出来说要吕某某搞一套房子给他,先付50万定金,这钱由吕某某帮许某某出,这笔钱就从300万的本金里扣除,这个事情后来也是谈好的,当时还写了一张房产的收款收据的。但是许某某的证言,和证人李某某和项某某的相关证言完全不符。证人项某某在其证人证言中明确称其当时是通过其朋友出了一些手段让吕某某答应出一套房子还给许某某了,之后的一些手续都是赵某某许某某吕某某他们几个在操作的,后来吕某某和赵某某都跟项某某来讲过,说这个事情已经办好了;李某某也在其证人证言中称和项某某一起去找吕某某要钱,吕某某答应会还钱,后来这个事情就不关心了,到后来听赵某某说起这个事情弄好了。李某某的证言可以和项某某的证人证言形成对应,明显系真实。此外,辩护人也已经向法庭提交了由赵某某家属提供的、许某某交给赵某某用于其和吕某某进行协商的收款凭证,如果许某某没有委托赵某某去处理此事,赵某某又怎么会有这张单据?很明显,许某某的相关证言明显系虚假。

对于公诉人所称的这张收款收据是复印件,不具有真实性,且在内容上缺乏关联性的问题。辩护人认为,虽然这份证据客观形式是复印件,但是在本案之中就是原件,因为当时许某某提供给赵某某用于向吕某某追讨债务的凭证的就是复印件。而且这份收款收据上面写的收款人是“吕”,单位也就是吕某某的单位,金额也是五十万,缴款人的名字是“周某某”,这也能与许某某的当庭证言相对应,同时这份证据是在赵某某办公室中被发现的,应当认可其具有真实性、关联性。而且该份证据也完全能够和赵某某的供述以及项某某、李某某的证言相互印证,能够证明当时赵某某确实曾经帮助许某某向吕某某追讨过债务。因此,辩护人认为,基于这样一个证据,特别是在辩方举证能力较弱的情况下,达到了这样的证明结果,在没有相反证据驳斥的情况下,应当予以采信。

3.许某某称其并未因赵某某帮助其解决债务而免除68万元的责任,与事实不符

许某某在其当庭以及其证言中明确称其并未因赵某某帮助其解决吕某某同其的债务纠纷向赵某某口头承诺免除其帮鲁某借款的担保责任或者将鲁某债权转移给赵某某。辩护人认为,证人许某某的该说法存在极多的矛盾之处,完全不具有真实性。证人项某某在其证言中明确称,其曾听赵某某说起过,说鲁某那个时候还欠许某某一笔钱,这个事情本来说要赵某某承担的,但是因为赵某某帮了许某某这个忙,所以许某某当时说如果这笔钱要赵某某来还的话就算了,意思是不要赵某某来还这个钱的。本案关键证人刘某某在其向公安机关提供的自书情况说明中,则称“之后,赵某某可能帮许某某忙,赵某某是担保人,实际是许某某放贷,赵某某已经直接还给许某某”,这也可以从侧面可以佐证,当时赵某某和许某某之间的债务债权关系已经结清,许某某确系免除了赵某某的担保责任,许某某所称的其并未因赵某某帮助其解决债务而免除68万元的责任的说法明显系虚假。

4.许某某称其欲向赵某某借款50万元,显系谎言

许某某当庭称其因经济紧张而欲向赵某某借款50万元,并以鲁某的68万元借条做抵押,并因此事与赵某某约定在A区碰头会面,显然是虚假的。首先在本案的证据材料中,赵某某和各证人的历次供述和证人证言中均不曾有过这样的说法,仅有鲁某和许某某当庭所称。其次,如果是许某某向赵某某借款,为何是赵某某来A区主动找许某某?这与一般的借款的惯常做法完全不同。第三,许某某称关于这笔借款是用鲁某的68万元借款的借条做抵押,可是这张借条许某某从未向赵某某出示过,甚至于这张借条是否存在都是疑问,又如何会涉及用借条抵押的问题?而且对于一个根本不可能有并且发生的事实,鲁某和许某某当庭做了一致的陈述,那就只能认定,许某某所做证言完全系虚假,许鲁二人存在恶意串供的极大可能。

5.许某某所称的因看好鲁某“通天下”项目才借款给其68万的说法,和客观事实不符

许某某在当庭以及其证人证言中称其还曾仔细了解过鲁某这个人和其所在经营的“通天下”项目,对鲁某的期望值很高,所以放心地把钱借给鲁某。而且根据证人刘某某的说法,许某某还曾亲自前往深圳考察过该项目。应当说许某某是对鲁某的经济状况以及为人应当说是有所了解的。但是根据鲁某在其证言中的说法,其当时在借了68万之后,实在是没什么钱的,所以就一直未向许某某还钱。根据赵某某的说法,许某某因为找不到鲁某而来找赵某某的时间是2008年1月份,许某某对此也是予以认可的,这时间距离鲁某因涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施的时间还早,而根据鲁某在2013年6月9日的证言称其资金已经非常紧张,已经没有经济实力偿还借款而选择东躲西藏来逃债。既然许某某曾经对鲁某的项目和状况进行了详细的了解,其对于鲁某没钱的状况不可能不存在认识,那许某某又怎么会看好鲁某的项目而续借68万元?

6.许某某称因联系不到鲁某,就向赵某某打听的说法,不符合常理

许某某在其证人证言中曾提到:“08年的时候我去找过鲁某的,但是我打电话联系不上,那我就去找赵某某,问他鲁某的情况。”但是,这其中存在的一个问题就是,根据鲁某和许某某的相关说法,在鲁某向许某某借的、由赵某某担保的100万元还清之后,鲁某又向许某某借款68万元,对于这笔借款,并未通过赵某某进行,且赵某某对此是不知情的。既然赵某某对此并不知情,许某某为何还要来找赵某某这个完全不相干的第三人,来询问其鲁某的情况?这点在常理上来讲就说不通。而且刘某某是许某某在丽水的代理人,许某某完全可以通过刘某某前往鲁某住处探听下落,根本用不着来找跟68万元债务毫无关联的赵某某。

7.许某某在长达四年多的时间内竟未追讨主张68万元借款,解释不清

许某某在其证言中声称,“不是鲁某主动联系的话(2013年5月下旬),还不知道鲁某出来了”,难道电话联系不到鲁某就不去追讨欠款了?其为何不通过刘某某探听鲁某的下落?作为可以为了追讨欠款可以不择手段的高利贷商人,为何长达4年多时间未追讨未主张68万元借款,于情于理恐都难以说通。

(三)鲁某和许某某证言高度一致,且在当庭时闪烁其辞避重就轻,令人生疑,难以排除串通一气诬告陷害

辩护人在当庭对许某某和鲁某发问、以及查阅案卷过程中发现,鲁某和许某某的证言,在证实所谓的赵某某构成犯罪的部分,两者对应高度一致,有违客观规律。当时鲁某通过赵某某担保,向许某某借款100万元的时候是2007年,许某某本身就是做高利贷生意的,其为何会对发生在六年之前的那笔贷款交易记忆地如此清晰,尤其还是在其本人并未直接出面,而是经过其在丽水的代理人刘某某出面的情况下?而且在已经过去这么多年的情况下,鲁某和许某某二人在当庭对当时情景的描述居然还能如此地对应一致,比如其二人均当庭陈述称2007年在A区某饭店用黑色塑料袋装现金还款,辩护人认为这明显已经违反了人类记忆的生理规律,一般情况下,正常人的记忆能力是非常有限的,是不可能对七年之前的场景还能如此清晰地还原的。而且在当庭鲁某和许某某回答辩护人的问题时,对于关键性的问题,都是闪烁其辞、避重就轻,面对相同的问题,连回避的方式都一致,都是回避称“去问赵某某”,“赵某某就在这里,你们去问他好了”。此外,根据本案的在案证据可以发现,当时许某某和鲁某是一起前往公安机关作证的,而且许某某在回答辩护人的“为何你会和鲁某一起前往郑州”的问题时,也当庭称其已经在和鲁某一起做生意了。因此,辩护人认为没有办法排除鲁某和许某某曾经在事先进行过串通,订立了详尽的攻守同盟的极大可能性,否则不可能做出如此完美对应的证言来。因此,辩护人认为,不能在审查赵某某的辩解以及鲁某许某某等人的证言之前就给他们打上赵某某的辩解一定是虚假的、许某某鲁某的证言就是真实的标签,否则就可能造成对本案事实的误判,对于双方的证据都应当抱着怀疑的态度,然后运用综合证据予以求证,尤其是在证人和被害人都是本案的利害关系人的情况下,更应当着重审核其证言的真实性。

四、根据已查明事实,赵某某人品有口皆碑,其系长期真心实意帮助鲁某,且其自身经济实力雄厚,认定其构成犯罪很难令人信服

纵观本案的全部案卷材料,能够发现,不少证人,包括刘某某,项某某和李某某等人,对于赵某某的人品都是予以了高度认可,认为本案仅仅只是债务的纠纷,而非检察机关所指控的诈骗。对于朋友的事情,赵某某都是急人之所急,多次无偿帮助朋友度过难关,包括本案之中的鲁某,赵某某都是真心实意,这些年来一直在帮助鲁某,付出了很多财力、物力,不可能会去对鲁某进行诈骗。而且,不管是就麻某某的债务也好,还是高某某、许某某的债务也好,赵某某都为鲁某进行了担保,赵某某还借给鲁某不少资金帮助其发展事业,赵某某完全是基于朋友的关系,真心实意帮助鲁某。

此外,根据辩护人从赵某某家属处了解到的情况,赵某某担任村领导干部多年,甘愿奉献,所作所为深得人心,人品有口皆碑,其更不可能会去实施违法犯罪的事情。而且赵某某本来就是一个成功的商人,经营的公司运转良好,此外其还承接了多个丽水市的大型市政项目,获利丰厚,赵某某自身总体资产在2000万元以上,资金流转正常,家境富裕;且赵某某还育有一儿一女,生活幸福,其根本没有必要去诈骗鲁某这一已经债台高筑、实际上根本没有经济实力和支付能力的人。

因此辩护人认为,从常理上来说,赵某某不会去诈骗鲁某,其事实上也没有必要去实施犯罪,若要认定其构成犯罪,常理上难以成立,事实上很难令人信服,感情上很难令人接受。

五、基于本案案情极度复杂、争议极大的客观事实以及避免赵某某和其他利害关系人经济损失继续扩大的考量,恳请法庭能以司法人道主义计,对赵某某取保候审

辩护人认为,在目前赵某某是否构成犯罪存在极大争议、其有可能不构成犯罪的前提下,审限较长的情况下,不宜对其继续羁押,否则不利其合法权益的保障。因此,在法院作出明确判决之前,在保证充足的审查时间的阶段里,宜对其先采取宽缓的刑事强制措施,对其予以取保候审。

而且,因赵某某公司的生产经营和业务的开展均需由其本人亲自签字和办理,而在其因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施之后,显然已经不可能具备这样的条件,目前公司已经陷入一片混乱,所经营的多个项目已经陷入停顿,给赵某某造成的损失已达上千万元之巨。如果赵某某继续被羁押,极有可能导致公司因事实上无法经营而倒闭,这不仅将造成赵某某极大的经济损失,公司其他股东的合法权益也将受到严重的侵害,极易引发新的社会矛盾,极不利于本案的最终妥善处理。若能对赵某某变更强制措施,能够避免经济损失的继续扩大,有利于维护其本人和他人的合法权益不受继续损害

此外,赵某某系其家中的顶梁柱,同时也是其家中经济收入的最主要来源,自2013年6月16日因涉嫌本案而被采取刑事强制措施以来,其已被羁押一年两个月,即便是赵某某的行为有所不当,但是在这么长的时间里其所受到的内心的煎熬,这一惩罚也远远超出他不当行为所应当受到的惩罚。而且在赵某某被羁押期间,其家中不仅在经济上,同时在精神上也承受了巨大压力,其父母年老且身体状况非常不好,亟需子女照顾;其爱人还要抚养两个年幼的小孩,目前家庭生活已经陷入困顿。若贵院能以司法人道主义计,对赵某某变更强制措施,则更能体现司法人性化,有利于赵某某家庭的安宁和稳定,有利于法律效果和社会效果相统一的真正落实。

【心得体会】

一、充分运用常识常理,有效击破

在刑事辩护工作中,利用常识常理进行辩护,在很多情况下是一条可以另辟的蹊径,并能够取得意想不到的好效果。所谓的常识常理,其实就是从生活经验角度来说的一个合理性问题。固然刑事司法,探究的是法律事实,而非客观事实,但是法律事实亦必须符合生活常理和经验法则,即使某个事实,有充分的证据可以证明,但是如若与常识常理相悖,显然不能成立。

比如在本案之中,被害人和证人均称100万元的借款已经归还,并称100万元系用现金支付,并且详尽陈述了该款项归还的时间、地点、方式等,甚至于包现金的塑料袋的颜色,乍看起来双方证言高度一致对应,似乎没什么问题。但是细细推究,显然就存在问题,根据案卷材料的反映,在被害人名下所有的银行账户中均未有在证言所称还款地区也就是杭州有大额取现的记录,那么这个现金,只能是由被害人从经常居住地广东省深圳市携带过来,100万元的现金,重量在25公斤以上,这从生活常理角度来说这显然是不可能的。

再比如本案之中,鲁某陈述其通过赵某某向许某某归还了99.8万元,该证言对赵某某是非常不利的。辩护人在分析该证言的真实性时,除了考虑赵某某的供述外,还利用了经验、常识对鲁某的证言进行综合分析、评判。通过仔细挖掘,可以发现鲁某说法中的众多漏洞。鲁某如果真的通过赵某某向许某某偿还上述借款的本金及利息,其不可能不和许某某核实,毕竟99.8万元不是一笔小数目;其次鲁某如果向许某某如期偿还,那么许某某应该会出具相应收据;再次鲁某上述借款是通过刘某某借的,其还款亦不会绕过刘某某,直接向许某某支付,且事后不告诉刘某某。这从生活常理的角度来说,显然也是存在问题的。

一件事情不合乎常理可以理解为巧合,多个巧合碰在一起则必有蹊跷,所以辩护人在辩护当中,完全可以根据案件中种种违背常理的事实,提出对事实的质疑,往往能够取得较好的辩护效果。

二、充分驾驭间接证据,形成辩方的证据体系

按照证据与证明对象的关系,证据可以分为直接证据与间接证据。能够直接证明证明对象的证据系直接证据。本身不能直接证明案件的主要事实,而需要同其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据系间接证据,一般来讲直接证据的证明力和证明效率是较间接证据更佳的,但是事实上一般的刑事案件中,对被告人有利的直接证据,除了被告人本人的辩解,是极为少见的,即使有有利的证据,也基本以间接证据居多。那么对于间接证据的运用并服务于辩护,就显得极为重要了。但是,对于间接证据的运用,应当以系统的辩方证据来质疑控方的证据体系,而不是单个的证据。仅以单个的、片段式的证据去对抗控方的铜墙铁壁,无异于以卵击石。如果案件本身存在问题,那么相关的证据与案件的其他证据之间的衔接肯定是存在矛盾的,这就需要律师具有对证据的驾驭能力,把对辩方有利的证据放在所有证据的组合之中去辩,放在逻辑的层面上去论理。就像在本案之中,其实对于赵某某本人有利的直接证据是少之又少,辩护人只能通过对案件中支离破碎的间接证据的再拼接,形成辩方的证据体系,并予以全面展示。根据刑事案件必须事实清楚、证据确实充分,排除合理怀疑的证明标准,如果辩方能够形成自己的证据体系,那么显然控方的证据体系是达不到这样的标准的。

三、全方位无死角,穷尽辩护手段

在办理本案的过程中,辩护人几乎穷尽了一切程序性和实体性的辩护手段,比如管辖权异议、申请非法证据排除、申请召开庭前会议、申请调取同步录音录像、申请调取证据、申请证人出庭、申请对证人证言进行核实、申请对所扣押手机进行技术鉴定等,相关申请书向法院递交了十一个之多,而且均取得了非常好的辩护效果。辩护人所提的申请,均是直接针对案件中所存在的问题提出,每一个申请均对应一个问题,而每一个问题则对应辩护人的一个辩点。比如以申请非法证据排除为例,当时辩护人在向赵某某本人就其本人供述的真实性进行核实时,询问其在某次供述中为何认罪,其称当时公安提审过程中其对于公安产生了信任,在提审结束、公安人员要求其在笔录上签字确认时,公安跟他讲笔录上记载的和他说的一样,故而其在未对笔录进行核对之后即签字捺印。辩护人认为讯问笔录应当是侦查人员在侦查活动中,为了证实犯罪、查明犯罪事实,对犯罪嫌疑人进行讯问时如实记载讯问情况的文字记录,其内容应当是犯罪嫌疑人真实意思的表达和对客观事实的如实陈述。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百条和第二百零一条的规定,“侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚”,“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正,并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后,应当由其在笔录上逐页签名、捺指印。”在本案之中,公安人员并未对赵某某的辩解如实予以记录,并在其未仔细核对笔录的情况下就让其签字捺印,剥夺了法律赋予赵某某辩解的权利和核对笔录的权利,严重侵犯了其自身合法权益,应当属于非法证据,依法予以排除,并据此向法院申请调取同步录音录像。法院同意了辩护人的申请,并成功调取到当日公安人员对赵某某进行提审的同步录音录像。辩护人经过仔细观看同步录音录像,发现事实确如赵某某所言,故而成功将赵某某的相关不利供述全部予以了排除,辩护策略取得了战术上的部分成功。而且在该案之中,类似的成功策略并不仅有这么一个,比如申请对证人证言进行核实,也成功证明公安人员就某证人所作询问笔录内容并非该证人的真实意思的表达,正是一个又一个成功的策略,最终动摇了法官的内心确信,也最终使得检察机关对本案作撤诉处理。

四、大胆申请证人出庭作证

在一般的情况下,作为辩护人事实上对于对被告人不利的证人出庭作证,是比较忌讳的,觉得如果申请不利的证人出庭,其在庭上所作的不利证言将直接对当事人产生负面的影响。但是,辩护人在本案中认为事实上并非如此,因为即使证人出庭对当事人不利,所能招致的最坏的结果,也只不过使得证人在当庭将已然在卷的对被告人不利的证言重复一遍而已,并不会对全案的事实产生多大的影响。但是,如果案件中,证人的证言对案件本身起着关键性的作用,那么通过让关键性的证人出庭,通过当庭的陈述,将证言直接说给法官听,直接将证言放到法庭上来审查,让证人直接暴露在控辩双方的交叉火力之下,看证人当庭的证言能不能够经得起调查。如果证人当庭的证言与在卷证言出现矛盾,说明其证言的性质是不稳定的,一个不稳定的言词证据,显然对于证明案件事实来说,也是存在疑问的;如果证人当庭的证言自身即存在矛盾,且证人当庭无法做出合理的解释的,显然也足以使得证人证言的真实性大打折扣,也能直接影响法官的内心确信。

在本案之中,辩护人即申请被害人鲁某和证人许某某出庭接受质证。果然,在辩护人全面、细致的询问之下,其当庭证言与在卷证言产生了诸多根本性矛盾。辩护人抓住证人所出现的矛盾进一步穷追猛打,使得证人证言的矛盾进一步扩大,最终迫使证人以耍无赖的方式结束了询问。而这一过程,都展现在法官面前,足以令法官对于证人证言的真实性产生根本性的疑问,这也为最终本案承办法官也认为本案不构成犯罪、要求检察机关撤回起诉埋下了伏笔。

承办律师:徐宗新   承办律师:孙立波

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