问题的提出:课间小学生邀请另一小学生进行摔跤游戏，结果致使另一小学生受伤。最高人民法院认为，行为人于行为时不具有识别能力，本人不承担赔偿责任，而由其法定代理人承担。
所谓识别能力，即对自己行为是非利害关系具有判断识别能力。具体本案而言，摔跤游戏是日常学生游玩项目，学生仅仅认为能带来愉悦的感觉，并不能意识到其法律利害关系。
王泽鉴认为，除了识别能力，故意和过失也是侵权成立之要件。所谓故意过失，指是否曾经运用此种识别能力。
具备识别能力和故意过失，不代表最终成立侵权责任。还要看是否具备违法性。即侵犯法益性。若未成年人不具备违法性，非为不法，法定代表人也不承担责任（类似刑法的共犯理论）
王泽鉴看来，与其看是否具备识别能力，不如看是否具备客观违法性（类似刑法先客观后主观）。认为摔跤游戏不具有违法性。
的确，侵权的根源在于侵犯生命财产权利，侵犯背后值得法律保护之客体法益。刑法犯罪论核心在于法益侵犯性。一个行为，连法律都不加以保护的客体都没有伤害，将其评价为违法行为，意义何在？
