对于大部分企业而言，融资是不可或缺的发展途径，而个中往往有一些企业在发展和扩张中有着极大融资需求，这就产生了我们本期所要讨论的对赌协议。

对赌协议不仅能让融资方较为简便地获得大额资金，解决资金短缺问题，以达到低成本融资和快速扩张的目的，也能使投资人可以控制企业未来业绩，尽可能降低投资风险，维护自己的利益。

但自春节以来，各地政府为应对新型新冠病毒感染肺炎疫情，采取了相应的疫情防控措施，这对于实体经济的影响是巨大的，企业的生产效能和业绩会因此大幅下滑。如果目标公司业绩严重偏离经营预期，目标公司、股东或实际控制人无法实现对赌协议项下的业绩承诺或上市承诺，将引发对赌合同的争议。

//

常见的对赌协议

常见的对赌协议有业绩对赌和上市对赌。业绩对赌一般是指投资方对融资方业绩增长提出了要求，大股东对此进行了承诺，承诺业绩达不到预期时，以现金或等值股权补偿给投资方；上市对赌则是以融资方在限定期间内上市为条件，限期内无法合格上市的融资企业，投资方可以行使条款中规定的权利，进行估值调整、要求融资方进行业绩补偿、回购股权等。

接下来的案例，笔者将会着重从“不可抗力”的角度，分析怎么判定合同无法履行的事件属于不可抗力的范畴？是否能赋予当事人免责的权利？

//

业绩对赌：财务指标未达预定要求

2014年11月，甲乙丙三家公司签订了《投资框架协议》。

对赌协议主要内容如下：丙方为甲方的全资子公司；甲方愿意依法出让、乙方愿意依法受让甲方持有的丙方的65%的股权；本协议签署之日起，甲方将其持有的目标股权转让给乙方；甲方承诺，丙方的C项目相关业务的2016年度、2017年度、2018年度净利润分别不低于1000万元、1200万元、1500万元，甲乙双方同意届时按如下约定收购甲方所持有的剩余股权或者由甲方对乙方进行业绩补偿。反之，乙方有权推迟收购甲方持有的剩余股权，并要求甲方就该三年累计实际完成净利润与累计承诺净利润的差额部分以现金方式对乙方进行业绩补偿。

2015年8月12日滨海新区爆炸事故。随后，三方又再签订了《股权质押协议》《投资框架协议补充协议（一）》，《投资框架协议之补充协议（二）》，但在该补充协议中双方并未对业绩补偿约定进行任何的变更。

然而目标公司2016年度和2017年度实际完成净利润均未达到当年的承诺利润，这也导致了各方针对对赌合同的争议：投资方诉求融资方支付业绩补偿款和违约金，而融资方以投资人迟延支付最后一期投资款， 8月12日天津滨海新区爆炸事故构成不可抗力，审计报告未经董事会审议后提交股东会决议程序不合法，投资方擅自更换法定代表人和总经理构成违约，4个理由导致业绩不能完成，可免于向投资方支付业绩补偿款。

就天津市滨海新区爆炸事件能否属于双方合同约定的不可抗力范畴，以及融资方是否能以此为由免于向投资方支付业绩补偿的问题，法院认为：根据我国《合同法》和双方签订《投资框架协议》相关条例，“8.12大爆炸”应属于双方履行合同过程中发生的不可抗力事件，但融资方并未提供证据证明“8.12大爆炸”事件导致协议无法履行，所以并不能免于向投资方支付业绩补偿款；根据双方签订的一系列协议，并没有就“8.12大爆炸”后的业绩和业绩补偿条件做相应的变更，因此融资方不能够以不可抗力为由免除向投资方支付业绩补偿的责任。

1、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉《投资框架协议》第12.1条中亦对“不可抗力”做了约定：不可抗力是指在签署日后发生的、妨碍本协议任何一方完全或部分履约，且本协议各方不能预见、不能避免并不能克服的一切事件。上述事件包括地震、台风、水灾、战争以及其他不能预见、不能避免并不能克服的事件。根据上述定义，“8.12大爆炸”应属于双方履行合同过程中发生的不可抗力事件。

2、《投资框架协议》明确约定，如果一方因不可抗力事件的影响而全部或部分不能履行其在本协议中的义务，发生不可抗力事件一方的合同义务在不可抗力引起的延误期间内可予中止，履行义务的期限可予相应顺延。《投资框架补充协议二》中约定因“8.12”事件对业绩的影响，推迟取得燃气经营许可证的时间，但并未就融资方2016年、2017年应取得的业绩，以及业绩补偿款的条件做相应的变更。

//

上市对赌：限期内无法合格上市

2011年底，增资方和融资方签署了《增资协议》，增资方按协议向融资方缴纳1500万元，认购0.9058%的股权。根据协议约定“公司在增资方认购之日起36个月内没有成功IPO或2011年实际扣非后净利润低于2011年目标利润的70%，则增资方有权书面向控股股东提出回购要求。

融资方并未在限期内达到协议中承诺的要求，又未支付股权回购款。故投资方起诉请求融资方支付股权回购款以及违约金。

融资方辩以双方在协议履行中存在不可抗力的情形为由，请求驳回投资方的诉讼请求。上述的具体情形为：中国证监会从2012年10月10日至2014年4月28日期间暂停企业IPO审核18个月，这一双方当事人无法预见、不能避免并不能克服情况的出现，使企业IPO的目的未能实现；近年来企业所在地暴恐事件频发，使企业经营环境恶化。

关于本案中不可抗力的事由，法院认为：企业能否成功IPO取决于证券管理部门的审核结果，本身具有不确定性，但更取决于天海绿洲股份公司为实现IPO所做的积极努力。

在本案诉讼中，被告及第三人没有提交其向证券管理部门提交过IPO申请的证据或为完成《增资协议》中IPO承诺而履行相关义务的证据，即融资方没法证其具备IPO的基本条件，而这与证券管理部门是否暂停企业IPO审核无关。同时，被告及第三人也未按照协议不可抗力条款的约定，履行通知义务和有权机关出具证明的义务。因此，被告及第三人将证券管理部门对企业暂停IPO审核作为融资方未能成功IPO的不可抗力事由，不能成立。

被告及第三人所称的不可抗力事件二是企业所在地暴恐事件的发生。该理由显然不成立，融资方所在的阿克苏地区社会治安很好，并无针对第三人的任何暴恐事件，其经营状况与暴恐事件亦无因果关系。故被告及第三人该不可抗力事由亦不成立。

//

通过上述案例研究，我们发现，对赌协议的争议中，想以不可抗力情形导致协议条款无法履行为由而免除责任，具有一定的难度。

虽然，新冠肺炎疫情被广泛地认可为不可抗力，但是对赌协议的义务人应该提供证据充分证明不可抗力事件导致协议无法履行，即目标公司方面及对赌协议义务人方面应承担举证责任。此外，融资方在发生不可抗力事件后应当及时向投资人书面提出，双方就某些条款进行协商、约定和修改，给将来可能发生的争议固定证据。