一、《民法典》用人者的侵权责任

1、用人单位责任

《民法典》第一千一百九十一条第一款  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

2、劳务派遣之用工单位责任和派遣单位责任

《民法典》第一千一百九十一条第二款  劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

3、提供个人劳务之雇主责任

第一千一百九十二条第一款　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。

二、问题的提出——用人者无支付能力时，被侵权人难救济。

依照《民法典》第一千一百九十一条、第一千一百九十二条第一款之规定，我们可以得出，工作人员或提供劳务的人员因执行工作任务造成他人损害的，均由用人者对外承担侵权责任，工作人员或提供劳务的人员不对外承担侵权责任。

于此，当被侵权人在主张权利时，发现用人者根本没有支付能力，被侵权人如何获得救济。即便被侵权人通过起诉的形式主张权利，且或胜诉判决，也同样会面临执行不能的窘境。

三、面临上述困境，如何破解。

1、代位权诉讼。

《民法典》第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

依照《民法典》关于代位权的规定，代位权的成立必须同时具备以下四个要件：

（1）债权人对债务人的债权合法、有效、到期。

（2）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。

（3）债务人怠于对次债务人主张债权，且影响债权人到期债权的实现。

（4）债务人对次债务人的债权不具有专属性。

据此，当被侵权人面临前述困境时，其试图通过代位权诉讼，从而向实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员主张权利以获救济，就必须同时满足代位权成立的所有要件。

下面，我们就分析被侵权人的代位权是否成立。

第一、被侵权人（债权人）对用人者（债务人）的债权（特指赔偿）要合法、有效、到期。依照《民法典》第一千一百九十一条、第一千一百九十二条第一款之规定，用人者应当向被侵权人承担侵权责任，且是在发生侵权之际就应当予以赔偿，故而被侵权人（债权人）对债务人（用人者）的债权满足（特指赔偿）合法、有效、到期的要求。

第二、债务人（用人者）对次债务人（工作人员或提供劳务的人员）的债权合法、有效、到期。依照《民法典》第一千一百九十一条、第一千一百九十二条之规定，用人者承担责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员、提供劳务的人员追偿。

于此，我们不难看出，要成立代位权，被侵权人将面临两大难题。第一大难题，如何理解《民法典》的用语“承担责任后”，因为这直接关系到用人者对工作人员或提供劳务的人员的债权是否已经到期；第二大难题，工作人员是否存在故意或者重大过失，因为这直接关系到用人者对工作人员或提供劳务的人员的债权是否合法。

关于《民法典》“承担责任后”的理解。“承担责任后”是指用人者实际向被侵权人支付完毕赔偿款，还是指经法院判决确认用人者需要承担侵权责任呢？

若特指“支付完毕赔偿款”，那于我们讨论的情形势不可取，因为我们讨论的就是假设用人者没有支付能力。

如果说特指“经法院判决确认用人者需要承担侵权责任”，那么被侵权人就只有先起诉用人者，且或胜诉判决以后，方可再代位起诉工作人员或提供劳务的人员。但即便被侵权人获得胜诉判决进行代位权诉讼，其也必须证明工作人员或提供劳务的人员对侵权的发生存在故意或者重大过失，否则将不获法院支持。

第三、债务人（用人者）怠于对次债务人（工作人员、提供劳务的人员）主张债权，且影响债权人（被侵权人）到期债权的实现。依照《合同法解释一》第十三条的规定，只要债务人（用人者）未以起诉或仲裁的方式主张债权即属“怠于主张”。同时，用人者本身就没有支付能力，若怠于主张自己的债权，势必会影响被侵权人债权的实现，故而本要件可以满足。

第四、债务人（用人者）对次债务人（工作人员、提供劳务的人员）的债权不具有专属性。用人者承担责任后，向有故意或者重大过失的工作人员、提供劳务的人员追偿，是因工作人员、提供劳务的人员给自己造成了纯粹经济损失，故用人者对工作人员、提供劳务的人员的债权不具有专属性。

通过上述分析，我们发现被侵权人代位权的成立面临一个难题，即是否满足债务人（用人者）对次债务人（工作人员或提供劳务的人员）的债权合法、有效、到期。《民法典》关于“承担责任后”的用语若可解释为“经法院判决确认用人者需要承担侵权责任”，被侵权人方可提起代位权诉讼，但也需证明工作人员或提供劳务的人员对侵权的发生存在故意或者重大过失，方可获得胜诉。因此，被侵权人要想通过代位权诉讼让工作人员或提供劳务的人员承担责任，可谓困难重重，诉讼成本甚巨，且也存在败诉的风险（若“承担责任后”的用语不能解释为“经法院判决确认用人者需要承担侵权责任”）。

2、若发现用人者没有支付能力，直接起诉实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员。

对此，工作人员或者提供劳务的人员会提出抗辩，即自己是在执行工作任务或者提供劳务的过程中造成他人损害，自己不应当对外承担侵权责任。如此，若工作人员或者提供劳务的人员不能证明自己是在执行工作任务或者提供劳务的过程中造成他人损害，工作人员或者提供劳务的人员就需要对外承担侵权责任。因此，若被侵权人选择直接起诉实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员，必须评估实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员是否能证明自己是因执行工作任务或者提供劳务而造成他人损害。故而，被侵权人选择直接起诉实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员，存在败诉的风险，因为败诉与否，关键在于实际实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员的举证。

四、立法的反思

当工作人员或者提供劳务的人员因执行工作任务、提供劳务造成他人损害时，规定用人者对外承担责任，直接实施侵权的工作人员或者提供劳务的人员不对外承担责任，缺点甚巨，主要有以下两点：

1、不足保护被侵权人的权利。因为当用人者没有支付能力时，被侵权人的权利实难救济。即便想通过迂回的实现救济，也是困难重重。

2、会直接导致工作人员或者提供劳务的人员在工作过程中不加以注意，从而间接导致侵权事件的增加。

立法应该如何，方可克服上述缺陷，且为合理。我们认为，应该采连带责任立法例，即直接实施侵权的工作人员、提供劳务的人员和用人者一起承担连带责任，更能保障被侵权人的合法权益，且让也完全符合公平正义的立法理念，因为工作人员、提供劳务的人员才是直接实施侵权的人，让他们承担侵权责任本就应当。