前言

关于劳务派遣，已有的规定体现在《中华人民共和国劳动合同法》以及人力资源和社会保障部2014年施行的《劳务派遣暂行规定》。而“业务外包”严格来说并非独立存在，它实际上是脱胎于劳务派遣的一种，这里的业务外包泛指目前市场上存在的业务外包、劳务外包、岗位外包、人力资源外包、建筑工程分包等等。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，因此，在没有新的法律法规政策出台对业务外包作界定之前，我们只能认为合法的业务外包应该是独立的一种形式，但这也导致实践中劳务派遣和业务外包常常被混淆。

一、两者管理上的异同

劳务派遣和业务外包的相似之处在于，劳动者并不为劳动合同相对方的用人单位提供劳动，而是在为名义雇主之外的用工单位干活（根据劳动合同法，劳务派遣单位是‘用人单位’，接受以劳务派遣形式用工的单位为‘用工单位’）；管理权为不同的单位主体。站在单位角度，都是将非核心的、次要的或者辅助性的功能或者替代性的工作岗位上实施。在劳务派遣中，派遣公司即用人单位提供劳动者之后，就不再对劳动者进行指挥，也不干预生产过程。用工单位在生产经营上，对派遣员工拥有和正式员工一样完整的管理、指挥权力。用人单位支付给劳务派遣公司的费用精确到人：每个劳动者的工资、社保和人头费（管理费）。而业务外包的管理权则在外包公司手上，企业将某项业务外包给外包公司后，不再干预具体的业务操作，由外包公司自行判断、自行操作。企业支付外包公司一笔总的费用，至于外包公司派多少劳动者，有多大能耐压力劳动力成本，完全不管。

二、两者法律关系不同

劳务派遣是劳动合同法明确规定的一种劳动用工形式，在劳务派遣关系中，用人单位和用工单位之间存在委托合同关系，但双方的权利义务均按劳动合同法要求载明必要的保护劳动者相关权益内容。用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同，适用劳动合同法的相关规定，包括按月发放工资、缴纳社保以及劳动者如果在用工单位发生工伤，承担工伤赔偿的主要义务主体；被派遣劳动者不直接和用工单位签订劳动合同，但用人单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

业务外包所涉具体业务不同，涉及法律关系比较复杂，根据外包业务的具体内容，适用相关的法律法规如民法典、建筑法、会计法、律师法等等，存在委托服务合同，承揽、加工、定制、施工合同等。

三、两者所需资质不同

劳务派遣单位的设立，必须符合劳动合同法规定的条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，劳务派遣公司必须取得《劳务派遣经营许可证》。而在业务外包关系中，除特殊行业需要承包资质以外，承包方不需国家机关特别的行政许可。

四、用工风险及承担

在劳务派遣关系中，被派遣劳动者的工资、社保、工伤等都由用人单位承担，用工单位提供相应的劳动条件和劳动保护、支付被派遣劳动者的加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，除此之外，还可能承担民法侵权责任。

根据《民法典》第一千一百九十一条劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

业务外包虽然所适用法律与劳务派遣有所不同，但基于劳动关系恒定保护原则以及业务外包目前尚无独立法律规定，因此业务外包也同样适用民法典第一千一百九十一条的规定。

除以上几种不同之处，劳务派遣合同需要两年以上，业务外包则无此强制性规定

五、“业务外包”在审判实践中的认定

案例一：用工单位不得借劳务外包之名行劳务派遣之实，选自《江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例（江苏高院）》（2020年5月1日）

法院认为，南京B公司与苏州A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；南京B公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；黄某的生产资料均由南京B公司提供；黄某的工作属于南京B公司业务的组成部分；苏州A公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理；南京B公司与苏州A公司之间并非是“项目外包”，而仅是由苏州A公司对该项目派遣一名员工。据此，两家公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州A公司具有劳务派遣经营资质，遂判决确认黄某与苏州A公司自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

案例二：框架协议名为《世界村技术团队服务框架性协议》，但实为为劳务派遣合同纠纷，并非技术服务合同纠纷——南京世界村健康智慧零售有限公司与上海奥率智能科技有限公司技术服务合同纠纷案

选自裁判文书网最高人民法院（2021）最高法知民终1700号民事裁定书

最高院针对框架协议性质做出重新认定：首先，框架协议名称虽约定服务项目名称为“世界村技术团队服务”，但是关于技术服务等具体内容，框架协议并没有约定技术服务的具体任务，仅约定由委托方世界村公司安排奥率公司服务人员具体工作。其次，根据框架协议约定，“具体派出人员需经过甲方考察确认后派出，如在服务期间不能满足甲方工作要求的，乙方需及时调换合格人员”，显然框架协议约定的奥率公司提供服务方式为根据世界村公司的需求向世界村公司派遣相应的劳务人员，而不是根据特定服务项目的需要，由奥率公司自行决定派出的相应的技术人员。第三、关于服务费，框架协议中服务费用并非以技术服务项目交付为支付条件，而是依据奥率公司外派人员具体的考勤状况与技术服务人员级别进行计算，且框架协议并没有技术成果验收相关条款。第四、法律适用根据框架协议第四条世界村公司权利与责任的约定，世界村公司的主要义务并不包括接收奥率公司的技术服务成果，而是保证为奥率公司的技术服务人员提供符合《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规规定的劳动条件及工作场所。奥率公司还需保证提供人员的合法用工情况，如已依法签订劳动合同、缴纳社保（含工伤保险等），并对上述技术人员具有管理责任。显然，根据框架协议约定的双方权利义务，框架协议的法律性质应当为劳务派遣合同，据此本案纠纷性质系劳务派遣合同纠纷。

案例三：保安服务合同侵权责任认定

裁判要旨：用工单位与保安直接签订劳动合同，用人单位并不承担保安的劳动报酬，用人单位不承担侵权法律责任。

案例来源：（2014）沪二中民一(民)终字第408号——上海市第二中级人民法院

原审法院认为，在劳务派遣期间，因被派遣人员执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。二审法院认为，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用人单位即吉优境公司承担。

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。实践中用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但法律和审判实践均表明不得以“劳务外包”之名行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益。