近期的国内的热门新闻，莫过于滴滴顺风车又一起乘客遇害案的发生。8月24日，浙江乐清女孩赵某（20岁）乘坐滴滴顺风车途中，惨遭顺风车司机钟某（27岁，男）强奸、杀害并抛尸。钟某已被乐清警方抓获，经过初步侦查，钟某交代了所有犯罪事实。本案距离顺风车上一次轰动全国的空姐遇害案仅仅过去了3个月。
此案一出，社会一片哗然，甚至更甚于空姐遇害案。究其原因，不仅是因为滴滴司机犯案事件屡屡发生，导致公众信任度崩盘，更因为滴滴此次配合乐清警察不及时，可能在一定程度上导致了最坏结果的发生。朋友圈掀起了抵制滴滴的浪潮，笔者也删了手机里的滴滴App，决定以后就死心塌地用美团打车吧。
可以预见到对于滴滴的讨论还将持续一段时间。和强奸、杀人等夺人眼球字眼相比，上周的一条新闻——“饿了么”骑手撞死上海华山医院老教授李谋秋，却已鲜有人提及。
在“饿了么”案中，据被害老教授的儿子称，“开庭时‘饿了么’平台的律师否认第三方承包商和外卖员与其公司的劳务关系，还说这名外卖员头盔上的‘饿了么’商标存在侵权行为。”不考虑老教授儿子的转述是否有误，但在过去的类似事件中，类似的服务平台确实也将非员工、非劳务关系作为推诿责任的常见说辞。
1. 法律滞后的必然性
虽然平台公司百般否定，但“饿了么”的配送员、“滴滴打车”的司机究竟是否属于公司员工呢？对于这一问题，目前法律尚无统一定论，但业内人士更倾向于将其认定为合作关系。由于新兴领域的政策法规总是滞后的，这就造成了上述服务平台近几年野蛮发展，让平台能够以较低的人力成本、监管成本开疆拓土，直至成为”Too Big To Fall (大而不倒)”的怪物，继而倒逼政策为其放行。
2. 美国加州Dynamex案判例
当国内还在为互联网平台公司是否要为司机、快递员侵权行为承担责任而争论时，今年5月，大洋彼岸的美国加州最高法院的一个判例，对网约车司机等类似行业人员是否属于平台员工这一问题做了详尽的解释。
美国加州最高法院Dynamex Operations W. v. Superior Court 一案，该案的上诉方Dynamex Operations公司（以下简称“Dynamex”），是一家美国的快递和运输公司(类似顺丰快递或德邦速运)。在这一个案例中，加州最高法院将Dynamex的运输车司机认定为Salaried Employee（即正式员工），而非Dynamex从2005年起所宣称的contractor（注：由于中美法律差异，contractor在美国是指“独立承包人”，在中国可以被理解成公司内为公司服务的非正式劳工关系员工/非正式员工/合作人。例如，公司长期合作的个体电脑维修者，或者临时上门修水管的水管工）。
也是在这一案例中，加州最高法院第一次在加州内确认了非正式员工/“独立承包人”的认定原则——ABC原则。该原则包括A、B、C三个要求，只有在提供劳动的人员同时符合这三种要求的情况下，该劳动者才能被归为非正式员工。
3. ABC原则
A - The worker must be free from the control and direction of the payor in connection with the performance of the work, both under the contract and in fact;
该劳动者的劳动表现必须不受公司合同或事实的控制和指导。简单来说，公司不能对劳动者如何完成任务设置过多要求或进行过多干涉、指导。这一点很好理解，对于临时上门维修的水管工，你会站在一边指挥他如何疏通马桶吗？显然不会。而作为正式员工则恰恰相反，你上交一份报告是不是都可能被老板退回三次让你改这改那？
B - The worker must perform work that is outside the usual course of the payor’s business;
劳动者所提供的劳动服务非公司的常规/通常业务。举例来说，一家快递公司的主营业务就是寄送快递，同时也是快递员所提供的服务，那么将快递员归为非正式员工显然是不符合这一标准的；而在维修工上门处理快递公司的电脑故障中，因其提供的服务（维修电脑）并非快递公司的常规业务，所以该维修工可以认定为非正式员工。加州最高法院解释，如果允许某公司的非正式员工为该司提供其主营业务或常规业务，那么就给该公司通过招募非正式员工以规避最低工资等雇主责任创造了途径，同时也将大大削弱希望成为正式员工的求职者的职场竞争性。
C - The worker must be customarily engaged in an independently established trade, occupation, or business of the same nature as the work performed by the worker for the payor.
劳动者有权独立决定是否为公司提供劳动服务，并且公司不能逼迫劳动者放弃其他同类的交易或业务机会。以外卖公司为例，如果“饿了么”以非正式员工的条件雇外卖人员小汪为其提供送餐服务，那么“饿了么”就不能拒绝小汪可能同时也为美团外卖提供服务的情况。也就是说，“饿了么”不能将小汪“垄断”为自己的送餐员。
以上“ABC原则”是强制严格适用的，不允许劳动者通过承诺豁免或不予适用。许多人疑问，既然市场是自由的，那么为什么不允许劳动者自由选择是否被归为正式员工？美国联邦最高法院在Alamo
Foundation案中有进行解释：“如果允许劳动者自愿豁免劳工法律的保护，那么资方将有更多筹码‘胁迫’其他非自愿的劳动者放弃劳工法律的保护。”
4. Dynamex案的思考
Dynamex案所探讨的法律问题，显然比约束平台履行监管职责的讨论更进了一步：类似于Dynamex的服务平台公司，其司机、快递员、外卖员等，在整体评估符合“ABC原则”的情况下将被认定为平台公司员工。
为了避免违规经营，美国加州以Uber、Lyft 、GrubHub等为代表的“互联网+”服务平台公司将不得不重新审视内部的用工政策与用工类别，经营成本的大幅提升已成定局。可以预见到，“ABC原则”的确立将提高劳动者的劳工保障（Dynamex案的主要矛盾点、平台公司的顾虑），也对平台公司提出了更高的监管要求；而对于遭受劳动者侵犯的受害者，显然向劳动者所属的公司索要赔偿更省时省力（公司为了永续经营，很难拒绝赔偿，且公司也有财力赔偿）。我国《侵权责任法》也有规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，如果能将国内平台公司与人员的关系定性为劳动关系，受害者寻求赔偿之路无疑将更为顺畅。
目前国内劳动关系的认定根据的是《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》：对于劳动关系的认定需要满足以下三个要求：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
上述规定中第二点可对应加州案的A，第三点可对应加州案的B。看似类似的构成，却是体现了完全不同的立法理念：加州最高法院为非正式员工的认定设置了三重不可豁免的要求；而国内法律恰恰相反，其对劳动关系的构成设立了要求。由此不难看出，加州案的法官站在了劳动者一边，希望将尽可能多的劳动者归为正式员工，以赋予他们更多的劳工权益。而国内则对劳动关系设置门槛，看似降低了公司的责任，却也可能间接地让普通消费者遭遇维权或索赔难的困境。正如“饿了么”在针对李谋秋老教授被撞事件的声明中就“未判先定”：法律责任，由第三方公司来承担。其背后的意思正是“饿了么”未必赔偿。
参考：
Dynamex Operations W. v. Superior Court：
