裁判要旨：除协议性、组织性外，是否具有营利性，是区别民事合伙与商事合伙的关键，两个以上公民发起设立非营利性民办非企业单位，发起人之间应认定为民事合伙，应适用民法通则相关规定，而不受公司法、合伙企业法调整。在民法总则删除民事合伙相关规定情况下，司法解释应及时予以填补，防止出现法律空白。
案号：（2016）蚌民初字第275号、（2016）蚌民终1417号
原告：游道国 被告：蚌埠现代妇科医院 被告：陈建森 被告：吴建文
案情简介：2006年6月14日，蚌埠市卫生局批复同意唐山平安医院医疗集团设立营利性医疗机构蚌埠现代女子医院，投资总额300万元，注册资金200万元。同年9月5日，唐山平安医院任命陈建森为蚌埠现代女子医院法人。
2006年9月8日，陈建森与吴建文签订合作协议，约定双方采取投资方式共同投资蚌埠现代女子医院，陈建森出资180万元，占股份60%；吴建文出资120万元，占股份40%，医院经营产生的利润按股份比例进行分红，亏损按比例各自承担。
2006年9月29日，原告游道国向蚌埠市现代女子医院出资人民币30万元，医院向其出具收条一份：“今收到游道国同志投资款30万元整，占蚌埠现代女子医院股份的10%（此股份在吴建文名下的40%股份之内）注：此款不包括医院房地产”。吴建文在该收条上签字同意。
2011年1月6日，蚌埠现代女子医院更名为蚌埠现代妇科医院。企业性质变更为民办非企业单位。
原告诉称，医院开业至2010年期间，被告均按照股份进行了分红。但自2011年起，三被告再未向原告进行过股份分红，遂诉至法院，要求：一、被告立即向原告支付利润分配款（分红款）150万元及利息；二、被告立即向原告支付原告持有蚌埠现代妇科医院10%的股权对价款人民币150万元及由被告承担本案全部诉讼费用。
审判情况：
一审法院认为，首先，蚌埠女子医院系民办非企业单位，虽约定了原告投资的30万元占该院股份的10%，但该院并非严格意义上的公司，超出了公司法的调整范围。其次，原告诉请与公司法相关规定相悖。第一，分红是股东权利，原告在本案中的股东资格缺乏形式特征，无论是有关部门的登记还是医院章程均无记载。30万元系何种性质，原告与吴建文之间系何种法律关系，原告应提供证据证明。第二，公司分红不仅取决于公司是否有可资分配的利润，更关键的是分红方案是否得到股东会的批准通过。本案中，原告未提供蚌埠现代医院理事会的分红方案，直接向人民法院起诉请求判令被告分红无依据。遂以原告诉讼请求缺乏法律依据，驳回其诉讼请求。
原告不服，提起上诉。二审受理后，当事人在案外达成和解协议并申请撤回上诉。
案件评析：
本案涉及民事合伙与商事合伙区分，以及民事合伙法律适用问题，并对民法总则删除民事合伙规定是否适当具有启发意义。
一、民事合伙与商事合伙的区别
学界普遍认为是三个标准共同判断说。即协议性、组织性和营利性。其中，协议性、组织性并不是两者区分的主要标准，是否具有营利性应是区分两者的关键。
二、出资人法律关系的认定
本案中，陈建森、吴建文于2006年9月8日签订协议，约定出资、利润分配、责任承担、组织管理等问题，具有典型的协议性、组织性、营利性，两人之间应认定为商事合伙。但2011年，医院变更为非营利性单位后，此时两人应认定为民事合伙。原告于2006年9月29日出资30万元，应认定为入伙。陈、吴二人之间的关系性质决定了原告投资行为的性质认定，表面看是入股，实则是入伙。应适用民法总则关于民事合伙的有关规定，而不是企业合伙法的有关规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第52、53条的规定，对原告的诉请应予以部分支持。
三、民法总则相关调整的评析
新制定的民法总则删除了原民法通则关于民事合伙方面的规定，将其置于非法人组织进行统一调整，在102条第2款又以列举方式规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”该规定中的合伙企业实则缩小了原民法通则关于合伙的范围，引发出对民事合伙是否具有民事主体地位的争议。这种立法也与实践不尽相符，笔者建议删除该条第2款，或将其调整为“非法人组织包括个人独资、合伙经营、不具有法人资格的专业服务机构等”。
关于民事合伙的法律适用问题，笔者建议最高人民法院通过司法续造方式，保留最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》相关规定，区分民事合伙与商事合伙，填补民事合伙有关规定，促进民事合伙纠纷的有效解决。
————摘自《人民司法》总第787期，2017年第20期。
作者：安徽省蚌埠市中级人民法院 邰永林
