“黑白合同”的效力问题

在建设工程领域，长期以来存在大量的“黑白合同”，即发包人和承包人出于种种原因签订两份或两份以上的建设工程施工合同。“白合同”是指承包人中标后，发包人与承包人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程施工合同；“黑合同”是指发包人与承包人另行签订的与中标合同存在实质性内容不一致的合同。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”当事人签订“黑白合同”，违反《招标投标法》等法律法规的规定，破坏公开、公平、公正的招标投标秩序，使招标投标程序流于形式失去实质意义，而且还会损害建筑业市场秩序和影响建设工程质量，应当予以禁止。如何判断当事人签订的是否为“黑白合同”以及如何认定“黑白合同”的效力，是建设工程司法实践中的难题。

一、“黑白合同”的判断

判断当事人签订的是否为“黑白合同”，可以从以下几方面入手。

(一)当事人针对同一建设工程项目签订有两份或两份以上的合同

成立“黑白合同”必须以两份或两份以上的合同成立为前提条件，数份合同均针对同一建设工程项目，其中一份为经过招投标程序的中标合同。如果承包人中标后，发包人与承包人未签订中标合同，则招标文件、投标文件和中标通知书应作为中标合同看待，已如上述。

(二)中标合同合法有效

“黑白合同”的成立应当以中标及中标合同有效为前提。如中标因串通投标、骗取中标等原因无效，中标合同也相应无效。中标合同本身不成立“白合同”，就不存在“黑白合同”的问题。如中标合同因低于成本价中标而被确认无效，也不存在“黑白合同”的问题。

案例25

中十治集团有限公司（以下简称中十治公司）与宝鸡金山电子设备厂(以下简称金山厂)建设工程施工合同纠纷案

陕西省高级人民法院二审认为：关于鉴定应以中标备案合同还是以中标之前签订的合同为依据的问题。在司法实践中，中标备案的合同可称之为“白合同”，而另行订立的与备案合同实质性内容不一致的合同称之为“黑合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（现为《建设工程司法解释（一）》第二条)规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条（现为《建设工程司法解释（一）》第二条)规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”上述司法解释的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。但在理解适用上述司法解释时，应特别注意中标合同有效是认定“黑合同”无效的前提，如果中标合同无效，就不能简单地以中标合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。本案中，经一审法院查明，中十治公司于2012年8月10日经金山厂厂内开标程序中标涉案1号住宅楼工程，金山厂于同日向中十治公司发出中标通知书。2012年9月底中十冶公司进入工地开始施工。2012年10月20日，中十冶公司与金山厂签订《宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议书》。2012年12月，金山厂对涉案工程又对外进行招投标，中十治公司再次于2013年1月16日中标金山厂1号住宅楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。该中标合同因原、被告的行为违反了《招标投标法》的强制性规定，中标合同应为无效。故在中标合同无效前提下，综合考虑双方真实意思表示及实际履行情况，一审法院以双方2012年10月20日签订的施工合同作为本案结算的参考依据符合法律规定。

(三)当事人另行签订的合同背离中标合同的实质性内容

根据《招标投标法》《建设工程司法解释（一）》的相关规定，“黑合同”是指与中标合同实质性内容不一致的合同。如何理解实质性内容，是判断构成“黑白合同”的关键。笔者认为，合同的实质性内容，应当是指对当事人权利义务影响重大的内容和影响招投标结果的内容。理解合同的实质性内容，应重点把握以下几点：

1.建设工程施工合同的实质性内容并不等同于《民法典》规定的建设工程施工合同的主要内容。《民法典》第七百九十五条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”该条规定中的技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、相互协作等内容不构成各个投标人提出的投标文件之间的根本性区别，对合同当事人的权利义务影响不大，招标人与投标人另行签订的合同与中标合同的此类内容不一致，不会对其他投标人的投标产生重大影响，也不会导致招标投标程序和结果的不公正，这些内容不属于合同的实质性内容。

2.实质性内容的范围。《建设工程司法解释（一）》第二条第一款明确建设工程施工合同实质性内容的范围，包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容。（1)工程范围。工程范围不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围，对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投人的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定施工人获得利润的多寡，增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。(2)建设工期。建设工期是指承包人完成工程施工任务的期限，指自工程开工之日到工程竣工验收之日的这段时间。建设工期是建设工程施工合同的必备条款，其对施工成本、建筑质量和违约责任等存在重大影响。发包人通常希望在保证建设工程质量的情况下，尽量缩短工期，尽早将工程投人使用以提高经济效益，避免自己对外承担逾期责任。因此，在中标合同外，发包人另行与承包人签订合同以改变建设工期的情况在实践中较为多见，这对合同当事人的权利义务存在较大影响，对招标投标程序的公平、公开、公正性也会造成不利影响。(3)工程价款。工程价款是指发包人依合同约定应当向承包人支付的工程施工的对价。工程价款的支付和收取是建设工程施工合同中发包人的主要义务和承包人的主要权利，对合同当事人的重要性不言而喻。实践中，一些承包人为了中标，在投标时向发包人承诺以中标价下浮较大比例计算工程价款，并在中标合同外另行签订合同对工程价款的下浮进行约定。一些承包人以低价中标，在履行建设工程施工合同的过程中以各种理由要求增加工程价款或变更工程计价方式。这些都会对合同双方的权利义务产生实质性影响。另外，根据《建设工程司法解释（一）》第二条第二款的规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。变相降低工程价款的合同也属于“黑合同”。(4)工程质量。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，必须严格保障。近年来，工程垮塌事故时有发生，一些住宅项目质量存在缺陷，严重影响正常居住使用，已成为群众投诉的热点，一些建设工程存在重大安全隐患。建设工程质量，不仅对合同当事人的权利义务存在较大影响，还涉及国家财产和人民群众生命财产安全。一些发包人在招标时故意提高工程质量标准，待意向的投标人中标后，另行签订合同再降低工程质量标准，构成对中标合同实质性内容的背离。(5)其他实质性内容。除将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款列为合同实质性内容外，《建设工程司法解释（一）》第二条第一款以“等实质性内容”的表述作为兜底。在特定情形下，可能存在除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款以外的合同内容，对合同当事人的权利义务和招标投标程序的公正性产生较大影响，也应作为合同的实质性内容，具体情形应在个案中予以甄别。

3.实质性内容变化的程度。对合同实质性内容不一致的判断，不仅要判断变更的内容，而且还要从量化的角度把握变更的程度。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”关于变更程度的量化标准，实践中并未形成统一的标准。以工程价款、工程期限为例，有观点认为实质性内容变更的背离幅度应达到30%以上才构成“黑白合同”，有观点认为实质性内容变更的背离幅度达到20%以上可以认定为“黑白合同”，也有观点认为只要非因客观原因变更中标合同的实质性内容，即使幅度再小，也会构成“黑白合同”。笔者认为，由于各个建设工程项目在工程设计、工程量、工期、质量要求等方面千差万别，20%工程价款的增减就某个建设工程项目来说对当事人的权利义务影响不大，但对另一个建设工程项目的当事人就可能产生重大影响。因此，个案情形不同，处理也不一样，无法确定一个统一的标准。对中标合同实质性内容变更程度的把握和判断，应由人民法院在个案中进行，审判人员应有适度的自由裁量权。判决的标准是实质性内容变更的程度是否使合同当事人的权利义务发生较大变化，进而影响招标投标程序的公正性。

案例26

华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）与成都天府新区三怡新农村投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

四川省成都市中级人民法院二审认为：根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，判断是否构成实质性内容改变应从“是否影响其他投标人中标”和“是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响”两方面来进行判断。于本案中，华北公司并未举证证明《补充协议（一）》《补充协议（二）》《补充协议（三）》先调低进度款支付后又调增为《建设工程施工合同》约定比例属于影响其他中标人中标的情形，且进度款支付比例改变并未改变工程价款的计算方式、支付时间，不宜认定进度款支付比例改变对招标人和中标人的权利义务产生较大影响。同时，《补充协议（三）》第二条是假定在2015年3月31日完成竣工验收或不能完成竣工验收的情况下，对相应资金利息成本负担问题进行明确，而非改变案涉工程竣工时间或工期，且《补充协议（三）》第二条属于双方约定的资金利息成本负担方式，而非工程款结算条款，故不存在变更工期、变更工程价款的情况。因此，进度款支付比例改变并不构成对《建设工程施工合同》实质性内容变更，也不存在变更工期、变更工程价款的情形。

4.对招标文件、投标文件和中标通知书实质性内容的背离也构成“黑白合同”。投标人中标后，招标人发出中标通知书，此时，招标文件、投标文件和中标通知书已成为约束招标人和中标人的书面合同文件。双方应当根据招标文件、投标文件和中标通知书签订中标合同，中标合同应当与上述文件一致，而且招标文件、投标文件和中标通知书为中标合同的组成部分。因此，发包人与承包人另行订立的合同与招标文件、投标文件和中标通知书不一致，也构成“黑白合同”。《建设工程司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

5.工程非必须招标不影响“黑白合同”的成立。实践中，为保证建设工程项目的廉洁，杜绝腐败，或应建设行政主管部门的要求，一些发包人将非必须招标的工程也进行招标。非必须招标的工程经过招标投标程序后，发包人与中标的承包人另行订立背离中标合同实质性内容的合同，是否构成“黑白合同”，存在不同观点。观点一认为，发包人将非必须招标的项目进行招标，承包人中标后，双方另行签订实质性内容与中标合同不一致的合同，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不构成“黑白合同”。观点二认为，发包人将非必须招标的项目进行招标，招标人、投标人等招投标程序中的当事人仍应当遵守招标投标相关法律法规的规定。发包人和中标的承包人在中标合同外，订立与中标合同实质性内容不一致的合同，仍构成“黑白合同”。笔者认为，虽然非必须招标工程项目在招标投标程序中灵活性相对较大，招标人在招标程序中对一些非核心、非关键步骤有一定的自主权，但无论是必须招标的工程还是非必须招标的工程，只要进行招标投标程序的，就应当适用《招标投标法》等法律法规的规定。《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，并未区分必须招标的工程和非必须招标的工程。因此，非必须招标的工程经过招标投标程序，投标人中标后，发包人与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的合同，构成“黑白合同”。《建设工程司法解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因容观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条规定的即为非必须招标的工程经招标投标程序的情形下“黑白合同"问题的处理。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第十五条规定：“‘黑白合同’中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

6.中标合同是否备案不影响“黑白合同”的成立。2001年6月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定了建设工程中标合同备案制度，该办法第四十七条第一款后段规定：“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”随着市场经济的发展，建设工程备案制度已无存在的必要。《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018）33号)第三条精简审批环节第（八）项精简审批事项和条件明确规定，取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。2018年9月28日公布的住房城乡建设部《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。住房城乡建设部《关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019）3号)第二条规定：“修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号)，删除‘（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据’。”建设工程合同备案制度已废除。招投标程序中，投标人中标后，招标人和投标人应当根据招标文件、投标文件和中标通知书签订中标合同，无须将中标合同备案，中标合同即为“白合同”，是否备案不影响“白合同”的成立。

二、“黑白合同”与合同的合法变更

合同的变更，是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同成立后，当事人应当严格按照合同的约定履行自己的义务。但是，双方在订立合同时，不可能预见合同履行的所有情况，也不可能对所有问题都作出约定。因此，因客观情况发生变化或其他原因，双方当事人可以在协商一致的情况下变更合同。《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第五百四十四条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”根据上述规定，变更合同原则上应当经得双方当事人协商一致，而且，合同变更的内容必须明确。合同变更包括以下类型：(1)合同标的物的变更，包括标的物种类的更换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等；(2)合同履行条件的变更，包括履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等；(3)合同价金的变更，即合同价款或酬金的增减，以及利息的变化等；(4)合同所附条件或期限的变更，如所附条件的除去或增加，所附期限的延长或提前等；(5)合同担保的变更，如合同担保的消灭或新设等；(6)其他内容的变更，如违约金变更、争议解决条款的变更等。

建设工程施工合同的履行周期长、工序复杂，在履行过程中更可能出现当事人权利义务的失衡而需要变更合同。《招标投标法》第四十六条第一款规定，投标人中标后，招标人与投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条款是对中标合同变更的特别规定，经招投标程序签订的合同应当适用该条款的规定。因此，中标建设工程施工合同的变更，不仅要符合《民法典》规定的合同变更的条件，还需不违反《招标投标法》关于不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的禁止性规定。中标建设工程施工合同的以下变更是合法的，不构成“黑白合同”。

(一)法律、国家标准规定或中标合同约定可以变更的情形

以工程价款为例，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013)9.1.1规定，以下事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：(1)法律法规变化；(2)工程变更；(3)项目特征描述不符；(4)工程量清单缺项；(5)工程量偏差；(6)物价变化；(7)暂估价；(8)计日工；(9)现场签证；(10)不可抗力；(11)提前竣工（赶工补偿）；(12)误期赔偿；(13)索赔；(14)暂列金额；(15)发承包双方约定的其他调整事项。建设工程实行工程量清单计价的，发生以上情形，双方可按合同约定的程序和标准对工程价款进行变更。

关于合同约定可以变更的情形。2017年版示范文本通用条款约定，除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5)改变工程的时间安排或实施顺序。发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

案例27

唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）与赤峰建设建筑（集团)有限责任公司（以下简称赤峰建设公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为，关于结算方式如何认定的问题。凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。上述两份协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（现为《建设工程司法解释（一）》第二条第一款)关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。2013年2月1日《补充协议》约定双方核算工程量及完成产值，但此后双方未能按约进行核算，故凤辉公司认为该《补充协议》已将结算方式由“固定单价”再次变更为“可调价方式”，从而主张按可调价方式进行结算的上诉理由不成立。

(二)不涉及实质性内容的变更

实质性内容的甄别已如上所述。中标合同中除工程范围、工程价款、建设工期、工程质量等实质性内容以外的诸如技术资料交付时间、竣工验收、质量保证金、保险、相互协作、争议解决等内容不属于实质性内容，发包人与承包人在中标合同外另行订立的合同，与上述内容不一致的，不构成“黑白合同”。

案例28

华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）与上海百协中闻置地发展有限公司（以下简称百协中闻公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为，关于备案合同的适用问题，经查，该工程百协中闻公司原确定由中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）施工，双方签订了建设工程施工合同、补充合同，同时还形成了会议纪要。后中达公司、百协中闻公司与华丰公司签订权利义务转让协议，约定由华丰公司承继中达公司的权利义务进行施工；同时，百协中闻公司还通过邀标形式将华丰公司转为正式的中标方，双方于2008年10月6日另行订立建设工程施工合同并将该合同向有关部门予以备案，但约定中达公司原与百协中闻公司签订的建设施工合同及补充协议继续有效，备案合同不作为双方结算之用。实际履行中，双方实际上在工程预付款、工程进度款拨付等方面并未按备案合同予以履行，华丰公司亦未提出异议或进行正常的请款程序，可以视为双方在实际履行中对备案合同的变更，该种变更并不违背双方当事人的合意。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（现为《建设工程司法解释（一）》第二条第一款)之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更，原审依法适用双方达成的有关约定认定相关事实，依法有据。

(三)对中标合同实质性内容的轻微变更

当事人在中标合同以外另行订立合同，对中标合同的工程范围、工程价款、建设工期、工程质量等内容进行轻微变更，未对当事人的权利义务造成较大影响，也未影响招标投标程序的公正性，也属于合法变更，不构成“黑白合同”。如中标合同约定建设工程工期为365天，双方另行签订合同将工期缩短15天；又如中标合同约定建设工程施工合同价款为1000万元，双方在履行过程中另订合同约定工程价款减少50万元。这些变更对当事人权利义务影响不大，不构成“黑白合同”。

案例29

四川尚高建设有限公司（以下简称尚高公司）与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局（以下简称北川建设局）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：关于《建设工程施工合同》是否构成对《比选文件》的实质性变更，案涉工程是否应当以北川县审计局的审计报告作为工程价款结算依据的问题。本院认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。而结合尚高公司与北川建设局的实际履约行为及北川县人民政府的相关文件规定，应当确定以北川县审计局出具的审计报告作为工程价款结算依据。首先，四川瑞峰工程造价咨询有限公司系接受北川县审计局委托而对工程进行造价审核，其工作成果亦是为了北川县审计局审计之用。尚高公司与北川建设局共同确认《建设工程造价编审确认表》，即是以实际行为对工程造价以北川县审计局的审计报告为准的认可。其次，根据《北川羌族自治县地震灾后恢复重建项目审计监督办法》的规定，《建设工程造价编审确认表》是北川县审计局对工程进行审计过程中必备的资料，并不具有终局性。最后，尚高公司在再审申请书中认可其向一审法院提交的2010年12月28日由审计单位出具的“审计证据汇总记录”原件及“情况说明”，确系审计使用的中间文件，该自认亦可佐证双方当事人对按照审计结论结算工程价款已经达成一致。据此，二审判决采用审计结论作为工程价款结算的依据，并无不当。基于以上所述，尚高公司再审主张按照四川瑞峰工程造价咨询有限公司造价审核结论或对涉案工程结算造价进行司法鉴定确定工程欠款数额，没有事实及法律依据。

(四)合同履行过程中因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因进行的变更

2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十三条第二款规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第十五条规定，如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。设计变更、建设工程规划指标调整以外的客观原因，主要包括中标合同签订后建设工程原材料、工程设备的价格以及人工单价的变化超出正常市场价格的涨跌幅度等情形。

三、“黑白合同”的效力认定

《建设工程司法解释（一）》第二条第一款仅规定“黑白合同”的情形，应以“白合同”即中标合同作为确定当事人权利义务和结算工程价款的依据，但该司法解释未规定“黑白合同”的效力。笔者认为，《招标投标法》第四十六条第一款后段关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，关系到众多投标人的利益和公平、公开、公正的招标投标秩序的维护，涉及公共利益，是为法律的效力性强制性规定，违反该规定再行签订背离合同实质性内容的其他合同，应当认定无效。笔者的这一观点可从《建设工程司法解释（一）》第二条第二款的规定中得到印证，该款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”变相降低工程价款的合同，本质上就是背离中标合同实质性内容的合同，此类合同无效，其他背离中标合同实质性内容的合同也应当确认无效。而且，该司法解释认为变相降低工程价款的合同无效的理由只有一个，即该合同背离中标合同实质性内容，由此可以推知，另行订立的合同背离中标合同实质性内容的，也没有理由认定其有效。值得注意的是，上述法律和司法解释关于“黑白合同”的规定，未区分必须招标的工程和非必须招标的工程。因此，非必须招标工程经过招投标程序，当事人再行订立背离中标合同实质性内容的合同，也应当认定无效。对同一工程项目签订两份或以上合同的效力，可分为以下不同情形进行判断。

(一)必须招标的工程

1.招投标之前发包人与承包人已订立建设工程施工合同，中标后双方又签订中标合同的情形。招投标之前双方订立的建设工程施工合同，因违反《招标投标法》及其实施条例关于必须招标工程的强制性规定，应确认无效。经招标投标程序后，由该承包人中标，违反《招标投标法》第五十五条的规定，即依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果，中标无效。中标无效，双方签订的中标合同当然无效。因此，在此情形下，发包人与承包人在招投标程序前签订的建设工程施工合同和在中标后签订的中标合同，均因违反法律的强制性规定而无效。当然，在招投标程序之前，发包人与承包人签订合同，但未涉及投标价格、投标方案等实质性内容，也未对上述实质性内容进行谈判，不影响中标和中标合同的效力。

2.有效中标后，发包人与承包人依法签订中标合同，双方再行订立与中标合同实质性内容背离的合同的情形。在此情形下，发包人通过合法的招投标程序确定承包人中标，双方据此签订的中标合同合法有效。发包人与承包人再行签订背离中标合同实质性条款的建设工程施工合同，这是“黑白合同”的典型形式，前面已分析，“黑合同”应确认无效。

3.中标无效，发包人与承包人再行订立与中标合同实质性内容背离的合同的情形。承包人中标因违反《招标投标法》的相关规定无效，根据《建设工程司法解释(一)》第一条第一款第（三）项的规定，发包人与承包人签订的中标合同无效。双方在招投标程序之后，再行签订的与中标合同实质性内容背离的合同也无效。

（二)非必须招标的工程

1.未确定项目要经招投标程序之前，发包人与承包人已订立建设工程施工合同，中标后双方又签订中标合同的情形。此情形中，发包人与承包人订立建设工程施工合同时，并未确定工程项目要经招投标程序，而该工程项目并非必须招标的工程项目，因此，双方在招投标之前签订的建设工程施工合同，如不存在合同无效的情形，应为合法有效。由于《招标投标法》第五十五条规定的招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果导致中标无效是针对必须招标的项目，依反面推论，非必须招标的项目中标并非无效。因此，判断发包人和承包人在中标后签订的中标合同是否有效，是否应适用中标合同确定双方的权利义务，关键在于中标合同是不是双方当事人真实意思表示。如是，则中标合同是对双方之前签订建设工程施工合同的变更，中标合同得到实际履行的，应当根据中标合同确定双方的权利义务。如否，根据《民法典》第一百四十六条第一款的规定，中标合同无效，应当根据双方之前签订的建设工程施工合同确定权利义务。

2.有效中标后，发包人与承包人依法签订中标合同，双方再行订立与中标合同实质性内容背离的合同的情形，以及中标无效，发包人与承包人再行订立与中标合同实质性内容背离的合同的情形。这两种情形的处理与必须招标工程的处理相同。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第七条规定，《建设工程司法解释》第二十一条（现为《建设工程司法解释(一)》第二条第一款)“黑白合同”的规则，审判实践中如何适用？强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

案例30

威海市增威建筑工程有限公司与威海市嘉利建筑工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷案

山东省威海市中级人民法院二审认为：本案争议焦点为案涉工程是否应当按照固定总价确定施工价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条（现为《建设工程司法解释（一）》第二十三条)规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该司法解释第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据上述规定，涉案工程虽不属于必须招投标工程，但双方当事人自愿履行招投标手续，并签订中标备案合同，应受有关招投标法律、法规的约束。关于施工价款，直接发包通知书中明确载明案涉工程造价为188万元；备案合同亦明确约定为188万元，但合同专用条款在施工价款部分又约定：本合同采用(1)、(2)、(3)（本条按实际确定)方式确定。从合同内容看，前部明确约定造价为188万元，与招投标价格一致，后部在专用条款中虽约定按实际确定，但该处的实际并未具体指向就是按照定额规则计算。即便该合同条款应理解为按照定额进行测算，而根据上述司法解释规定，在案涉工程招投标后双方未对施工范围等进行重大变更情况下，仍应当以招投标时确定的中标价款作为结算依据。因此，涉案工程造价应当确定为188万元。