《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）首次在正文中规定了私募基金的适用规则，但同时明确“创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”，这意味着这两类私募基金不适用资管新规。再加上创投基金还享有税收优惠政策，这使得这相较于其他私募基金而言，这两类基金有明显的“优势”。

资管新规按照产品类型的不同，确定了不同的监管规则，所以准确的产品分类是适用资管新规的前提条件之一，这两类基金也不例外。

那该如何界定创业投资基金和政府出资产业投资者基金呢？ 本文将根据相关监管规定，在分析相关政策背景的基础上，对此问题做些探讨。

一、为何这两类基金例外？

虽然目前在金融领域强调功能监管，但机构监管的基本格局暂时还未改变，而这两类基金，尤其是政府出资产业投资基金，主要由发改委监管。这两类基金不适用资管新规也主要是发改委在背后推动的结果，具体原因或许是在杠杆和多层嵌套方面难以满足新规的要求。

然而，如果其他私募基金严格适用，这将在政策适用上造成“不公平”的现象，尤其是证监会及基金业协会监管的私募证券和私募股权基金。

我们注意到，基金业协会曾经通过邮件的方式答复“私募基金暂时不适用”，然而也同时也表示有关部门正在研究制定。但是我们认为，资管新规作为深化改革发展委员会审议通过的文件，其级别和地位之高属历史罕见，其地方已经远远超过部门规章的级别，所以私募基金总体上要适用资管新规是“毫无疑问”的，但是具体落实到何种程度，是否100%执行，实际上还存在一个 “博弈”的过程。

二、创业投资基金和政府出资产业投资基金的监管格局

为理清这两类基金目前的监管格局，我们对相关的监管演变做个简要的梳理：

1、在2013年以前，私募股权和创业投资基金主要由发改委监管，发改委也发布了《创业投资企业管理暂行办法》、《关于做好创业投资企业备案申请受理工作的通知》《关于促进股权投资企业规范发展的通知》等系列针对私募股权投资和创业投资的监管规则。

2、2013年中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央编办发[2013]22号）明确，中国证监会负责私募股权基金的监督管理；随后，2014年中央编办综合司印发《关于创业投资基金管理职责问题意见的函》（编综函字[2014]61号），明确证监会为创业投资基金的主要监管部门。但是，注意的是，文件也明确发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。

3、证监会2014年发布了《私募投资基金监管管理暂行办法》，并授权基金业协会对私募基金进行自律管理，基金业协会根据授权，亦发布了一系列的自律规则，并根据投资标的的不同，将私募基金分为证券、股权/创业投资和其他等三大类。

4、2015年财政部印发《政府投资基金暂行管理办法》以及《关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》，对政府投资基金的“募投管退”作了规范。

5、发改委于2016年和2017年先后发布了《政府出资产业投资基金管理暂行办法》和《政府出资产业投资基金信用信息登记指引（试行）》，对政府出资产业投资基金的募集、投资、管理、登记、退出等环节的操作机制进行了规范。

可以看出，证监会和发改委对股权基金和创投基金的监管权限存在一定程度的“监管博弈”现象。这两类基金目前也是“多重监管”：

其中，政府出资产业基金主要是由发改委监管，但财政部亦出台了相关规则予以规范，在产品备案上也存在基金业协会和发改委两头备案的情形；

创业投资基金在2013年以前主要由发改委监管，2013年之后根据中央编办的文件划归证监会监管，但是发改委仍有制定相关产业政策方面的职责，实践中也有创投基金在发改部门备案。

三、如何界定这两类基金

（一）创投基金

根据《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号），创业投资基金主要指向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资企业成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的私募股权基金。发改委和证监会也发布了相关的部门规章予以明确，下面将按照备案部门的不同相关界定标准进行分析。

1、基金业协会备案的创投基金

证监会《私募投资基金监管管理暂行办法》对创业投资基金做了专门的规定，并明确其定义：本办法所称创业投资基金，是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。

另外基金业协会《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》也对创业投资基金做了说明：主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金(新三板挂牌企业视为未上市企业);(对于市场所称“成长基金”，如果不涉及沪深交易所上市公司定向增发股票投资的，按照创业投资基金备案)如果涉及上市公司定向增发的，按照私募股权投资基金中的“上市公司定增基金”备案。

目前，在基金业协会在私募基金管理人登记上，对这两类基金业没有作具体的区分，股权投资基金/创业投资基金被统一归为一大类；但在产品备案上，要求私募管理人应当根据被投企业的发展阶段，在股权、创投中二选一，然而被投企业所处阶段的没有严格的判断标准。

这将给规则的适用带来一定的困难：

首先是在管理人上的适用，即私募股权基金和私募创投基金难以区分，发行的产品也没有严格对应，所以也无法直接按照两类管理人的类别适用不同的规定；

另外是在产品层面上，创投产品的界定也存在模糊地带，和股权基金没有严格的划分标准，如果后续股权基金要适用资管新规，那么管理人会尽可能的将相关产品备案为创投类。

2、发改委备案的创投基金

根据发改委等十部委发布的《创业投资企业管理暂行办法》规定，创业投资系指向创业企业（在境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业）进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。

根据中央编办的文件，理论上包括创投基金在内的私募基金都应当统一在证监会备案，但有些创投企业在2013年之前就已经在发改委备案（存量产品），即使在2013年之后，也还有些创投企业在发改委备案，尤其是有政府背景的创投企业。

对于在发改委备案的创业投资企业，由于不存在难以和股权类基金难以区分的问题，所以也比较好认定。

3、财政部门对创投企业的认定

2018年5月，财政部和税务总局发布《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》（财税〔2018〕55号），将2017年5月份在8个地区试点的创投企业、天使投资个人的税收优惠政策推广到全国，明确创业投资企业应当“符合《创业投资企业管理暂行办法》规定或者《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）关于创业投资基金的特别规定，按照上述规定完成备案且规范运作。”，同时应当应报送发展改革或证券监督管理部门出具的符合创业投资企业条件的年度证明材料复印件。

证监会在2017年11月也以问答的方式明确了享受税收试点政策的创业投资基金标准及申请流程。

（二）政府出资产业投资基金

政府出资产业投资基金，其认定依据应当以《政府出资产业投资基金管理暂行办法》的依据为准，核心是政府“政府出资”的认定，同时也要考虑与财政部《政府投资基金暂行管理办法》规定的“政府投资基金”的联系与区别。

1、“政府出资”的认定

发改委和财政部的相关定义：

发改委和财政部“政府出资”的定义：

中央和地方各类专项建设基金；财政预算内投资；对比可以发现，财政部210号文有关政府出资主要是指通过财政预算安排的资金，然而发改委2800号文的规定则更为广阔，除了预算内资金，还包括了中央和地方各类专项建设基金及其他财政性资金，即包括了如下三大类：

财政预算内投资

中央和地方各类专项建设基金

其他财政性资金

根据预算法，预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。

所以，如果基金的资金来源于上述三大类的其中一个，该类基金则属于“政府出资产业投资基金”

2、平台公司或者国企出资是否属于“政府出资”？

政府平台公司、国有企业或者说全民所有制企业是否是“政府出资”一直是大家比较关注的问题。政府平台公司（融资平台）是监管部门从功能上进行的分类，并不是严格的法律术语，其可能是国有企业或者是全民所有制企业。

但是，发改委发布的《登记指引》也明确规定，在出资主体方面，“政府出资”可以由政府（含所属部门、直属机构）直接或委托出资。所以如果政府部门委托平台公司或者国有企业出资，也可能属于“政府出资”的情形。

具体如何判断平台公司或者国有企业的出资是否属于政府出资，可以从两个方面考量：

（1）是否属于财政性资金

首先，针对财政性资金的问题，笔者认为，虽然政府对平台公司的出资要纳入国有资本经营预算，但是城投公司再对产业基金的出资，不属于预算法范畴内的财政性资金，另外也不属于专项建设的出资。因此，政府平台公司的出资不属于“政府出资”。

笔者认为，这也符合目前的整体监管思路，国发43号文和新预算以来，一直强调剥离政府平台的融资职能，强调政府和平台公司之间的隔离，并要求平台公司市场化运作。在实践当中，在产业基金对接PPP项目时，政府平台公司一般也会被认定为是社会资本方。

（2）是否存在委托投资关系

除了分析资金性质外，我们还要注意到发改委571号文对“政府出资”的进一步解释，即将政府出资分为直接出资和委托出资，这意味着城投平台公司的出资或有可能是政府（部门）的委托出资，如果属于这种情形，城投平台的出资也应当被认定为“政府出资”。但笔者认为，这种委托出资应当有相应的依据才可以认定，即有明确的文件说明财政部门委托城投平台将财政资金对私募基金进行投资。

综上，笔者认为，除非能明确政府平台、国有企业或者全民所有制企业对产业基金的投资属于政府（部门）的委托出资外，否则该等主体对私募基金进行的投资不应视为政府出资。

四、利用这类两类基金“监管套利”？

资管新规发布之后，有的基金管理人尝试利用这两类基金不适用资管的规定，在交易结构设计中通过嵌套其中一种基金的方式规避杠杠、多层嵌套等方面的限制。

我们认为这种设计存在违规嫌疑，资管新规的主要目的是统一监管，同一类资管产品适用同样的规则，禁止监管套利。如此以来，这两类基金的例外岂不是又造成了“监管洼地”，成为了规避监管的利器，这严重违背了资管新规的原则和精神。

五、结语

我们认为，在监管部门出台另行制定相关细则之前，创业投资基金和政府出资产业基金的认定，根本依据应当是《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》以及发改委和证监会部门规章的相关定义为准，但最直接的依据我们认为，还应当根据在监管部门的备案结果，即只有在基金业协会或者各级发改部门备案为创业投资基金或者政府出资产业投资基金才可以不适用新规，但在基金业协会备案的创业投资基金存在一定的认定问题。另外，这两类基金作为资管新规的例外情形，应严格限定适用范围，避免沦为套利的工具。

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