一、段子和案子
今天天气不错，挺风和日丽的。作为一名终日不得闲的加班狗，终于有机会转动一下早已僵直的脖颈。俗话说，好颈不长，就在这和煦的小阳光吹暖了我过劳瘫的小心情的时候，偏偏好死不死，看到了朋友圈里一位好友原创的小段子。他说：
如果我的客户在中国向航空公司索赔10亿元，我不清楚我能替他争取到多少，但我大概是按三个阶段向他收费的，分别是（公安的）侦查阶段、（检察院的）审查起诉阶段、（法院的）审判阶段。
很显然，这也是一个因为网传美联航1.4亿美金天价赔偿（是的，仅仅只是网传，而且很有可能是谣传）而引发的段子。只不过，这是一个主要面向法律人的段子。熟悉我国司法实践的人可能会知道，因为天价索赔而被认定为构成敲诈勒索罪的案例在我国并不鲜见；而三阶段则是刑事案件会历经的三个诉讼程序，也是律师惯常的收费方式。
这让我想起来，前一段时间，因为“结石宝宝”父亲郭利坐牢5年再审被改判无罪的新闻，让我想起来，更早的时候，我曾就李海峰因4包方便面而被刑事追诉的案子上过一期《东方直播室》。当时，我就打算写一篇文章，来辨析一下维权索赔和敲诈勒索的边界究竟在哪里，有没有通俗易懂和明晰可靠的认定标准。可惜此念刚起，就被汹涌而至的加班不由分说地扑倒在地。
直到刚才，这个段子，让我重新想起这些让我如鲠在喉的案子。
嗯，那就写点东西，权当过节了。
二、我为什么不认为前述案例是敲诈勒索？
先说结论，前面提及的几个案例（为篇幅计，不再赘述案情，不了解者请自行搜索），我的看法非常明确，不构成敲诈勒索罪。为什么？
要讲清楚这个道理，并不一定非得先从构成要件讲起。只需要问几个简单的问题，就能初步厘清大部分的疑云；只需要做几个简单的推论，就能初步框定一个靠谱的答案。
1、索赔金额的高低是“威胁”与否的判断标准吗？
作为讨论的前提，首先对事实做一个基本的锁定。假定：产品的购买和存在是真实的，曝光的产品质量问题是属实的，合法权益确实受到了侵害，要挟的手段也不是加害对方的生命财产。那么，请问：
（1）如果他直接去法院起诉，诉请就是300万／450万／10亿，属于敲诈勒索吗？法院应该移送公安机关吗？
（2）如果他向消协、食药监等有关部门投诉，并提出自己的要求就是300万／450万／10亿，属于敲诈勒索吗？行政部门应该移送公安机关吗？
（3）如果他聘请律师，向企业发出律师函，主张索赔300万／450万／10亿，属于敲诈勒索吗？
如果以上都不属于，那为什么直接向企业提出300万／450万／10亿的要求就是敲诈勒索？难道我们的法律是禁止私力救济、禁止自行协商谈判的吗？
这显然说不通吧？
可见，索赔金额的高低并不能作为“威胁”的证据。
2、行为的可诉性是可参考的依据
如果索赔金额的高低不能作为“威胁”的证据，那么，我们可以参照什么样的标准来确定行为的合法性呢？我的建议是，可以参考该等行为是否具有可诉性。
什么意思？具体而言：民事诉讼是私法手段，一般是私力救济不能时所采用的。如果某一种私力救济行为可以采取对应的民事诉讼，如果认可该等诉讼行为的合法性，那么也就应该认同其所对应的私力救济行为的合法性。比如，欠债，要求对方还钱，这个要求可以向法院起诉，那么相应的私力救济手段就是合法的；但是因此而拘禁对方就是非法的，因为不可能诉讼要求拘禁。原因在于，我们有不侵害他人名誉、隐私、健康的义务，所以以侵害这些法益的方式相威胁是应该受到刑法的否定性评价的。
3、一点“威胁”的成分都不能有吗？
由上文，我们已经可以得出结论：钱的多少不是合理限度的判断标准，私下谈判也不是非法手段。诉讼可以要300万／450万／10亿，那么私下里要300万／450万／10亿应该也没什么不可以。
OK，继续说私下谈判时的内容。不管是表述内容，还是语音、语气、表情、手势等表意方式，在私下谈判时，一点“威胁”的成分都不能有吗？恐怕是有点苛责了。
事实上，任何谈判，多多少少都有一点威胁的成分在的，即便是再正常的谈判也有。比如，你欠银行的房贷还不出，银行也有可能威胁要收走你的房子，让你前面的钱也都打水漂，是不是敲诈勒索？再比如，拆迁的时候要求的补偿款很高，是不是敲诈勒索？这种性质的所谓威胁，常常是博弈的手段，应该被容忍。这个口子一开，其实就很危险，因为很容易被滥用。
4、老调重弹，什么叫“刑法的谦抑性”？
刑法应该保持它的谦抑性。因为对于社会生活而言，刑事追诉的介入是把双刃剑，代价高昂。正如耶林所言：“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”
三、敲诈勒索罪究竟怎么认定？
好了，谈到这里，个案的问题已经清楚了。但可能有朋友会进一步追问，那么，这个敲诈勒索罪，究竟怎么认定呢？OK，为了免于仅仅只是就个案谈个案，为了把维权索赔和敲诈勒索的边界厘定得更清楚，在这里也对敲诈勒索罪的构成要件和认定标准做一个初步的梳理。
首先，是敲诈勒索罪的定义：
以非法占有为目的，对他人实施威胁（恐吓），索取公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。
其次，我们可以抽象出敲诈勒索罪的基本结构：
对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
进一步地，我们可以明确敲诈勒索罪的行为表现：
向对方实施一定暴力或者胁迫，要求其处分财产的行为。
具体而言，其中包括：
（1）暴力：不需要足以压制被害人的反抗，只要足以使被害人产生恐惧心理即可。
（2）胁迫：以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理；恶害不需要实现，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思；通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立；不以行为人事先制造事端、借口为前提，行为人没有任何根据直接胁迫被害人交付财物的，也成立；并不要求恶害的实现自身具有违法性，例如，发现犯罪行为，尽管向司法机关告发是合法的，但以此为由索要财物，依然成立敲诈勒索罪。
接下来，我们再针对这两种行为表现的具体情况，逐一辨析：
1、如果行为人的表现是采用暴力手段的，这种情况比较好判断，大家通常都会倾向于构成敲诈勒索。
2、如果行为人的表现是采用胁迫手段的，此时，若行为人的动机本身具有一定的违法性，也比较好判断，大家通常也会倾向于构成敲诈勒索。
3、但是，如果行为人是为了行使自己的权利而使用胁迫手段的，应该如何判断呢？此时，还是要继续细分：
（1）以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不应认定。
（2）债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，如果没有超出权利的范围，具有行使权利的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪的，就应认定没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，也不能认为只要事出有因，就不成立敲诈勒索罪。当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，或者胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。
（3）行使损害赔偿请求权的，原则上不成立敲诈勒索罪。例如，行为人从蛋糕中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。因为行为人的手段与目的均具有正当性，至于赔偿数额，则取决于双方的商谈。商家完全可以拒绝，也可以协商解决，还可以建议消费者通过仲裁、诉讼等方式进行，并不受消费者控制；至于消费者声称或已经向有关机关举报、控告，向社会、媒体曝光的行为，既是一种监督行为，也是一种维权手段，并不具有非法性和强制性，而且因为有据可依，索赔也不能使商家产生恐惧心理。但是，如果行为人以加害生产商的生命、身体、财产等相要挟，而且所要求的赔偿数额明显超过应当赔偿的数额的，由于手段不具有正当性，且目的超出了应当赔偿的范围，则应以敲诈勒索罪论处。
（4）行为人向有关部门反映权利受侵害的事实，有关部门主动提出给予赔偿或者补偿，行为人接受赔偿或者补偿的，不成立任何犯罪。
四、如果只是单纯地想维个权，怎么走？
看到这里，可能又有朋友会问了，罪与非罪的问题虽然大概有数了，但是民事维权的部分应该怎么处理呢？如果消费者只是想通过民事或者行政的手段进行维权，应当如何进行？如果消费者在维权的过程中有过度、过火、踩过界的情形，企业又应当如何应对？
下面，以我比较熟悉的李海峰因方便面维权被追诉案为例，对几个细节问题稍作说明：
（一）如果想维权
1、如果问题只是食品过期，那么应该投诉销售商。
《食品安全法》第85条第1款第（七）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（七）经营超过保质期的食品。”
2、如果是产品质量问题（如醋包含汞超标），那么应当投诉生产商。
《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
除此之外，消费者还可起诉要求生产商赔偿其身体损害、财产损失和精神损失等。
3、如果意欲发起诉讼，如何送检？
如果涉及到产品质量问题，为获取该等产品质量不合格之证明，通常会存在一个检验／检测／鉴定的问题，而检验／检测／鉴定的主体、机构、程序、样本、效力等则是一个相对复杂的技术问题，且会根据被检类别的不同而适用不同的规范。
如果能双方送检，自然是最理想，但通常难以实现；如果单方送检，则需要解决的主要是一个证据效力的认定问题，需要想办法提高证据的可采信程度。比如，在起诉之前，因为无法申请法院委托鉴定，如何提高自行送检的可信度？可以通过公证处进行购买、提取、封存、送检这一整个过程的公证。
（二）如果“过度维权”
4、如果起诉，而检测报告或其他证据材料不被采信，那么要承担举证不利的后果。
在大陆，你要损失300万／450万／10亿的标的额对应的诉讼费，得不偿失。在香港，你可能会承担“惩罚性律师费用”，即如果一方在明显沒有道理的情況下，坚持采取某种法律程序，导致对方为此支出律师费用，则法庭可能作出命令，要提起此种程序的一方承担对方由此所实际支出的全部律师费用，损失更大。
这也说明了，“过度维权”行为不是没有民事法律规制的，也是会付出代价的，无需刑法伺候。即便需要进一步完善，也不需要一下子跨到刑事责任那里去，毕竟，步子太大了，容易扯着蛋。
（三）如果维权过程中有过界行为
5、如果恶意散布虚假信息，那么构成诽谤或者名誉侵权。
《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
《治安管理处罚法》第42条规定：“有下列行为之一的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；”
《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
6、如果构成骚扰，那么会受到行政处罚。
《治安管理处罚法》第42条规定：“（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；”
7、如果捏造事实，借助网络大肆扩散，同时再强迫对方满足其不正当目的，若以上要件全部都成立，那么此时有可能会构成敲诈勒索罪。
五、最后的话
一个段子，让我想起许多案子；
许多案子，最终只是一个段子。
愿，这样的叹息，以后可以少一点。
一家之言，请多指教。
