职工超过工伤认定时限未能取得工伤认定时的赔偿责任如何主张
@伯雍案例|张洪永案参考
第一部分：超期认定工伤以及劳侵竟合不影响工伤待遇和民事赔偿。
一、第八次全国民事审判会议纪要 2015年纪要
2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议。通过讨论，对当前和今后一段时期更好开展民事审判工作形成如下纪要。
关于侵权纠纷案件的审理
（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题
9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。
10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。
二、第七次全国民事审判会议纪要 2006年纪要
六、关于侵权责任纠纷案件
（一）关于侵权责任法实施中的相关问题
职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。
注：这里的民事赔偿责任，就是指起诉要求负有申报责任的用人单位赔偿损失，即工伤保险及用人单位应承担理赔的金额。
非自身原因未进行工伤认定，指的是不配合用人单位申报工伤，导致用人单位无法在30天内申报，随后自己在一年内也未申报工伤。两者皆由职工过错导致，否则行政超期未认定工伤，不导致民事赔偿的失权。
结论：以上两次会议纪要基本可以解决民事赔偿责任的问题。
第二部分、接下来的问题是民事赔偿责任是参照雇佣，还是按照本来的工伤标准。
案例：超过工伤认定时限的劳动者可转而按雇工赔偿标准获得赔偿
【起诉】
2010年8月29日，李知能挂靠山东德泰装饰公司后，以山东德泰公司“授权委托人”名义与秀山县文化广电新闻局签订《施工承包合同》，获取该工程项目的施工(10月20日，李知能与山东德泰公司签订《装饰工程内部承包协议》)。9月23日，李知能与文成兵签订《消防工程施工合同书》，将秀山体育馆内消防“排烟安装工程”分包给文成兵，之后，文成兵又将该承包业务转包给赵世岭，赵世岭又将承包的“排烟安装工程”中的“内管”安装业务交由张建施工。10月16日，徐厚义、杨国庆受张建的安排，赶赴秀山体育馆工地安装通风管道。10月29日，杨国庆在该工程工地从事通风管道安装工作时，不慎从楼梯上跌落致伤。杨国庆受伤治疗期间，李知能垫付医药费1万元，张建垫付医药费及生活费30万元。医疗期间，山东德泰公司向杨国庆借资7万元。杨国庆受伤后因多种原因未能在法定期限内申请工伤认定，经仲裁无果后遂向人民法院提起诉讼，请求判决由山东德泰公司赔偿其因工受伤损失共计1981354.76元。
【问题提出】
劳动者因工受伤后，超过工伤认定时限而不能享受工伤保险待遇，伤者可以直接通过一般人身损害赔偿诉讼程序获得救济。但在各项损失费用的计算上，参照工伤保险待遇赔付标准进行计算。本案的争议焦点为：劳动者因工受伤后，超过工伤认定时限而不能享受工伤保险待遇，伤者可以直接通过一般人身损害赔偿诉讼程序获得救济，但在各项损失费用的计算上，是否可以参照工伤保险待遇赔付标准进行计算。
依据法律规定，超过法定期限未申请工伤认定的法律后果有：第一，劳动保障行政部门不再受理用人单位或伤者或直系亲属、工会组织的工伤认定申请，因而无法获得法规规定的工伤认定书；第二，伤者无法启动劳动能力鉴定部门的劳动能力鉴定；第三，伤者无法从工伤保险基金或者具备用工主体资格的组织或者自然人处获得工伤保险待遇。
由于人民法院在民事诉讼中不能替代工伤认定行政部门的职责，对伤者是否为工伤作以确认，不能对未经工伤认定的劳动者作出是否为工伤的结论性评定。故劳动者工伤认定超期后，其工伤保险待遇无法得以实现，其权利如何救济，已经是司法实践中面临的困惑之一。
【按雇佣赔偿的解决方式】
在现行法律、法规未作修改的前提下，在工伤赔偿与民事赔偿之间如何寻求一个解决问题的办法是当前最迫切的问题。而受伤职工在无需以工伤确认为前置条件的情况下，通过一般民事损害赔偿诉讼获取救济，也不失一种解决纠纷的路径选择。按此路径，人民法院无需以工伤行政部门的工伤确认为前置，而依照雇员受损的民事侵权理论，结合建设工程施工合同中总承包人的现场安全保障义务等原理确定赔偿主体，其赔偿项目和赔偿标准，参照工伤保险待遇标准而不依据一般侵权赔偿标准进行赔偿。
以上为网查重庆市第四中级人民法院公示案例的观点。
第三部分、以唐山市中级人民法院辖区裁判观点为研究基础
开平法院的案例
当事人信息：
原告李福，魏素英。 被告唐山红玫瑰陶瓷制品有限公司骨质瓷分公司
审理经过:
原告李福、魏素英诉称，二原告系夫妻关系，李青山系原告之子，被告单位职工。2009年8月23日13时50分，李青山在下班回家途中发生交通事故，当场死亡，经交警部门认定，李青山负事故的同等责任。李青山死亡应属工伤，被告未在规定的期限内提交工伤认定申请，所发生的工伤待遇应由被告负担。故原告诉至法院，请求判令被告给付原告工亡待遇653207元。
被告辩称:被告唐山红玫瑰陶瓷制品有限公司骨质瓷分公司辩称，李青山是否属于工伤未经劳动部门认定，原告的起诉不合法；李青山无证驾驶无牌照摩托车违反了治安管理处罚条例第27条的规定，应不属于工伤；原告的起诉已超过诉讼时效。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交了如下证据： 1、2013年开民初字324号民事判决书和交通事故认定书各一份，证明李青山为被告的职工，在下班的途中发生交通事故死亡，因被告未在法定期间提交工伤认定申请致使唐山市社保局未受理工伤认定。 2、河北联合大学附属医院诊断证明及病历各一份，证明李福身患疾病，无劳动能力，有享受供养亲属抚恤金的资格。 3、被告所属劳动工资部给原告出具证明一份，证明李青山系被告职工，被告未对原告进行赔偿。 4、工伤认定申请表一份，证明被告认可李青山为工伤， 5、行政判决书和不予受理通知书各一份，证明本案已经原告申请工伤认定，但是已经超期未予受理，经起诉后被驳回。 6、唐山市开平区李家峪村委会证明一份，证明原告与李青山的关系。 经当庭质证，被告对原告提交的的1、5、6号证据无异议；认为原告提交的2号证据不能证明李福丧失劳动能力；3号证据是劳动工资部门的意见，不代表被告；4号证据的工伤认定申请表已超过时限应属无效。经本院核查，当事人无异议的证据，本院予以认定；原告提交的2号证据，不能证明李福已丧失劳动能力，不予认定；3号证据是被告所属劳工部门出具，本院予以认定；4号证据经被告劳工部门认可，本院予以认定。
本院查明
经审理查明，二原告系夫妻关系，李青山系原告之子，被告单位职工。2009年8月23日13时50分，李青山在下班回家途中发生交通事故，当场死亡。2009年9月11日，唐山市公安交通警察支队认定，李青山负事故的同等责任。2012年
2月20日原告向唐山市人力资源和社会保障局提出对李青山的工伤认定的申请，唐山市人力资源和社会保障局以李青山发生交通事故时间超过一年，不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件，决定不予受理。后原告向唐山市路北区人民法院提起行政诉讼，2012年5月24日唐山市路北区人民法院作出行政判决，维持唐山市人力资源和社会保障局2012年2月20日作出的（2012）130200-001号工伤认定申请不予受理决定书。判决书送达后，原、被告及唐山市人力资源和社会保障局均未上诉。双方因工伤赔偿事宜始终未达成协议，故原告诉至法院，请求判令被告给付原告工亡待遇653207元。
本院认为
本院认为，李青山在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害死亡，因在2011年1月1日前未完成工伤认定，应适用修改后的《工伤保险条例》认定为工伤。被告未在规定的时限内向统筹地区社会保险行政部门提交工伤认定申请，所发生的工伤待遇等有关费用应由被告负担。原告要求被告给付丧葬费补助金和一次性工亡补助金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告要求被告给付供养亲属抚恤金的诉讼请求，因原告未提供其无劳动能力的相关证据，本院不予支持。本院为维护公民的合法权益，依照《工伤保险条例》第十四条第一款第六项，第十七条第一款第四款，第三十九条，第六十七条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告唐山红玫瑰陶瓷制品有限公司骨质瓷分公司给付原告李福、魏素英丧葬费补助金19711元。 二、被告唐山红玫瑰陶瓷制品有限公司骨质瓷分公司给付原告李福、魏素英一次性工亡补助金491300元。 以上一、二项判决合计511011元，于本判决生效后10日内履行。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员尹东波
裁判日期
二〇一三年八月九日
书记员
书记员闫玉萍
进一步检索的说明
输入“未经工伤认定”的检索条件，共在河北省法院系统内查询到14篇判例：
摘要重点判决5篇：
1、张家口一篇，直接支持由法院认定工伤性质并按工伤保险条例进行了赔偿。（2016）冀07民终179号
2、（2016）冀07民终179号 迁西法院判决同理支持
3、刘德永与唐山贝氏体钢铁（集团）福丰钢铁有限公司劳动争议二审民事判决书 一审丰南，二审刘江静、冷玉，刘群勇予以维持。而且是委托华北法医鉴定所鉴定的。
4、赵建民与河北省第四建筑工程公司劳动争议二审民事裁定书
5、石家庄市中级人民法院 二审 （2014）石民立终字第00414号；
已经把道理说得透透的，非常好，直接发还要求改判 。
综上，我们可以得出如下结论：至少在唐山中院范围内，未经工伤认定，仲裁不予受理后起诉民事责任，就是工伤保险条例规定的工伤待遇的责任。
补充：
1、如果说不经工伤认定就不能适用工伤保险，否则就是司法代替行政，其实这种说法是不符合司法终局原则的。司法就是大于行政，因为行政除了国防外交军事等国家行为之外，行政的目的就是管理，如果这个管理是私人事务本身就是司法的代替方式，或者说行政司法。
2、在刘占江、王桂敏劳动争议二审民事判决书 唐山市中级人民法院 二审 （2016）冀02民终3071号
我们可以看到，在非法用工关系的赔偿中，就只认定非法用工型的劳动关系，而不经过工伤认定，这又是何道理？？
所以根本不存在司法代替行政的问题。
