何为“同业账户”？即同业往来账户，是指不同银行之间在办理同城票据交换、异地转账结算、资金拆借等业务中，为了记载、反映和清算相互发生的资金往来关系所设置的账户。

一、背景

银行“出租”属于办理银行内部同业业务的专有账户，使得不具有银行业务办理资格的机构或者个人顺理成章成为同业账户的合法使用者，利用同业账户办理非同业业务或者为自己谋私利。

二、分析（参引法规）

（一）如何认定构成非法经营罪

1、相关法律规定

《中华人民共和国刑法》（2015年修正）第二百二十五条【非法经营罪】：

“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

 2、“法无明文规定不为罪”，认定非法经营罪应符合以下三个要件：

（1）该行为是一种经营行为。作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。

（2）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

（3）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

（二）出租银行同业账户行为和非同业业务专营部门利用同业账号从事金融业务是否符合“非法经营罪”之构成要件。

1、该行为是否是一种经营行为？

同业银行结算账户是银行业金融机构为境内其他银行开立的、与本银行或者第三方发生资金划转的人民币银行存款账户，开立账户的初衷并非以营利为目的。但是“出租”同业银行结算账户以至于银行同业业务专营部门之外的部门、机构甚至个人对同业结算账户进行控制，则该“出租”行为很难排除不存在“营利目的”。以营利为目的，非同业业务专营部门利用同业账号从事金融业务，应当认定是一种经营行为。

2、该行为“非法”？

《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

《人民币银行结算账户管理办法》第八条规定：“银行结算账户的开立和使用应当遵守法律、行政法规，不得利用银行结算账户进行偷逃税款、逃废债务、套取现金及其他违法犯罪活动。”

《中国银监会办公厅关于规范商业银行同业业务治理的通知》第三条规定：“商业银行开展同业业务实行专营部门制，由法人总部建立或指定专营部门负责经营。商业银行同业业务专营部门以外的其他部门和分支机构不得经营同业业务，……对于商业银行作为管理人的特殊目的载体与该商业银行开展的同业业务，应按照代客与自营业务相分离的原则在系统、人员、制度等方面严格保持独立性，避免利益输送等违规内部交易。”

可知商业银行开展同业业务实行专营部门制，亦即开展同业业务相应的同业业务账号也应实行专营部门制，未经国务院银行业监督管理机构批准，对银行同业业务账户进行“出租”，当属非法行为。且非同业业务专营部门利用同业账号从事金融业务严重违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，该行为当属非法行为。

3、该行为是否“严重扰乱市场秩序”？

从“市场准入秩序”来看，银行单方面自主“出租”同业账户的行为已经为其他机构亦或是个人从事银行间同业业务提供了一条“捷径”，使得从事银行间同业业务对非同业业务专营部门的其他机构或个人“零门槛”，大大破坏了银行业市场准入秩序。且非同业业务专营部门利用同业账号从事金融业务严重违反《中国银监会办公厅关于规范商业银行同业业务治理的通知》第三条之规定，破坏金融行业市场秩序。

4、租用后同业账户实际控制使用人（下称“承租人”）与“出租人”构成“共同犯罪”？

（1）构成“共同犯罪”之主观条件。

各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。

在涉及交易同业账号行为中，同业账号租用人利用法律法规所禁止的手段取得属于银行同业业务专营部门的同业账号，并且以之进行未获得银行监管机构许可的银行金融机构业务甚至个人业务；相对的，同业账号出租人明知未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，依然以“出租”的方式将银行同业账户使用权进行交易，大大破坏了银行业市场准入秩序，为“承租人”利用同业账号进行非法经营提供便利条件。

综上，“出租人”与“承租人”在同业账户交易中，以为己牟取私利的共同故意，退一万步讲，“出租人”即使不以牟取私利为目的，也对“承租人”进行非法经营之后果采取放任的立场，很难排除双方不具有“共同故意”。即 “出租人”与“承租人”符合“共同犯罪”之主观条件。

（2）构成“共同犯罪”之客观条件。

须符合三个构成要件：1所实施的行为都必须是犯罪行为，且各共同犯罪人的行为都是指向同一的目的彼此联系、相互配合、组成一个有机的犯罪行为整体。2二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体。3各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。

“承租人”利用非法交易的来的同业账号使用权进行非法经营，自然属于犯罪行为。“出租人”利用职务之便交易属于国家法律（《中华人民共和国银行业监督管理法》第十八条）所禁止的标的物，严重扰乱金融市场秩序，符合《中华人民共和国刑法》（2015年修正）第二百二十五条第四款之规定，非法经营罪成立。且双方对于同业账号的交易以及“承租方”利用同业账号进行非法交易组成了一个有机的犯罪行为整体。无论是“出租人”非法交易同业账号，还是“承租人”利用非法交易得来的同业账号进行非法经营，都与扰乱金融市场秩序的法律后果有直接的因果关系。

综上，租用后同业账户实际控制使用人（下称“承租人”）与“出租人”的行为符合“共同犯罪”之主观要件和客观要件，同时二者的行为都与扰乱金融市场秩序的法律后果有直接的因果关系。故租用后同业账户实际控制使用人（下称“承租人”）与“出租人”的行为构成“共同犯罪”。

（三）结论

综上所述，以同业账户为标的物进行出租交易，符合广义的“经营行为”且很难排除不存在“营利目的”，且该交易属非法交易，加之大大破坏了银行业市场准入秩序，故可以认定该行为属于“非法经营”。同时，租用后同业账户实际控制使用人与“出租人”的行为构成“共同犯罪”，系非法经营罪之共同犯罪。