2023-08-18


【解析】选项A错误。这个选项容易产生适用法律与管辖权的混淆。依相关实践,一国同意适用另一国的法律,不应解释为同意另一国的法院对其行使管辖权。


        大家注意,在目前法考三国法涉及知识点中,法院的管辖权和所适用的法律是两个不同的问题,千万不要混为一谈。


        选项B正确。这个选项涉及豁免的放弃及出庭抗辩的效力。因为出庭抗辩内容的不同,出庭抗辩可能产生两种不同的效果。如果一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利的目的而介入诉讼,不应解释为同意一国的法院对其行使管辖权。如果一国出庭对诉讼的实体问题进行抗辩,则可以视为该国放弃了豁免。特别注意如果没有说具体内容,只提到了“正式出庭应诉”六个字,应该认定为构成放弃。


        选项C正确。这个选项涉及国家豁免的默示放弃。如一国本身就案件在他国法院提起诉讼,介入诉讼或提起反诉,则不得在另一国法院中援引管辖豁免,此即国家豁免的默示放弃形式。总结为“主动参与”,你都主动参与了你还豁免个啥?


        选项D错误。这个选项涉及国家豁免的放弃。国家豁免的放弃是对某一事项或案件行使的,前一个案件放弃管辖豁免,并不意味着后一个案件也放弃豁免。可以将国家豁免的放弃理解为“逐项表态,逐案放弃”。


        综上所述,本题答案为BC。


        3.国家豁免的放弃。与确立国家享有豁免权这一基本原则相对应,《公约》规定,一国如以下列方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖,就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免:(1)国际协定;(2)书面合同;(3)在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件,此即国家豁免的明示放弃形式。此外,依照《公约》第8条和第9条的规定,如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉,则亦不得在另一国法院中援引管辖豁免,此即国家豁免的默示放弃形式。故C项正确。


        另外,放弃本身必须是明确和特定的,如乙国曾接受过甲国法院的管辖,并不能表明在本案中乙国也放弃其管辖豁免,故D项错误。


        为避免对被诉国国家主权的任意贬损,《公约》还就放弃的认定作了相应的限制。规定在如下几种情形下,一国之行为不应解释为同意另一国的法院对其行使管辖权:(1)一国同意适用另一国的法律;(2)一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利而介入诉讼;(3)一国代表在另一国法院出庭作证;(4)一国未在另一国法院的诉讼中出庭。题中A项即属于此处(1)项情况,应不视为放弃才对,故A项错误;题中B项即属于此处(2)项所列情况,正确。


        4.在管辖上采用限制豁免。虽然《公约》第5条确认了国家在他国享有司法管辖豁免权之原则,但受限制豁免主义理论和发达国家豁免实践之影响,《公约》第10条至16条规定,一国在因下列事项而引发的诉讼中,不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免:(1)商业交易;(2)雇佣合同;(3)人身伤害和财产损害;(4)财产的所有、占有和使用;(5)知识产权和工业产权;(6)参加公司或其他集体机构;(7)国家拥有和经营的船舶。不过,在第(2)、(3)、(4)、(5)项和第(7)项情势中,如有关国家间另有协议,被告国亦可主张管辖豁免。


        此外,《公约》第17条还就一国与外国自然人或法人订立的书面仲裁协议与该国援引管辖豁免权的关系做了规定,即除仲裁协议另有规定,该国不得在另一国原应管辖的法院中就有关下列事项的诉讼援引管辖豁免:(1)仲裁协议的有效性、解释或适用;(2)仲裁程序;(3)裁决的确认或撤销。


        5.在执行上采用绝对豁免。与国家援引管辖豁免存在诸多限制相比,一国在其国家财产的执行豁免方面具有更多的“绝对性”。《公约》规定,除非一国明示同意放弃执行豁免,或者该国已经拨出或专门指定某项财产用于清偿对方的请求,另一国法院不得在诉讼中对该国财产采取判决前的强制措施,如查封和扣押措施,亦不得采取判决后的强制措施,如查封、扣押和执行措施。同时,一国明示同意放弃管辖豁免,另一国亦不得基于此而认为该国已默示同意对其国家财产采取强制措施。

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