一、监管对“明股实债”的定义

1、银监会：

2006年，《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强房地产信贷管理的通知》首次明确将“投资附加回购承诺等方式”视同间接发放房地产贷款进行监管（参照212号文）；

2008年，《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（265号文）严禁以投资附加回购承诺等方式间接发放房地产贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附加回购承诺等方式变相发放流动资金贷款；《G06理财业务月度统计表》定义为投资方在资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排。

2、中基协：

在2017年2月发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号—私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》也对“明股实债”提出了定义：投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或偿还本息，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。

综和来看“明股实债”定义可以明确为：投资方以股权形式进行投资，但以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，以与融资方约定投资资本金远期有效退出和约定利息（固定）收益的刚性实现为要件。由此可知，其基金产品类项下的性质以非标的形式，不归属于私募证券投资基金，亦不具有“私募股权投资基金”和“创业投资基金”的根本实质；其除监管层明确禁止的领域外，在备案不成功或者对备案合同与补充协议约定存在纠纷可能性，则可以选择设计成其他相应产品备案到“其他类私募投资基金”。

二、非标债权类私募基金监管态势

近来基金业协会在非标债权类私募基金备案时要求托管人出具确认函，具体内容包括：

（1）产品符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关规定，不涉及任何形式的“资金池”业务，不涉及分离定价；

（2）产品的管理人已建立并有效实施交易风险控制制度，涉及交易的标的债权已全部经第三方合理估值，所管理的私募基金不存在任何损害投资人合法权益的关联交易；

（3）产品的管理人已向全体投资人充分披露基金财产的真实投向，并经全体投资人确认；

（4）产品不存在向投资者宣传预期收益等行为，其募集过程符合《私募投资基金募集行为管理办法》。

关于托管人确认函补充意见，协会给出答复，解决方案分两种：

方案一：托管人出具确认函，需要注意相关的确认内容。

方案二：管理人可重新检查、设计基金产品，重新提交，具体设计方案以审核员意见为准。

其中方案一，据管理人反馈，托管人认为不能承担上述责任，不能出具承诺书。

针对基金业协会的要求，托管机构认为，根据基金合同的约定，托管人的职责包括：安全保管基金财产、办理与基金托管业务有关的信息披露事项、监督私募基金管理人的投资运作等。托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担对委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，对管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任。因此，托管人不承担基金业协会要求确认的第（1）、（2）、（3）条内容相关的职责。同时，根据募集账户监督协议的约定，托管人仅对募集监督账户的资金安全承担责任，确保本基金的一切资金收支活动，包括但不限于归集基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等均需通过监督账户进行。因此，不承担基金业协会要求确认的第（4）条内容相关的职责。上述情况直接导致非标债权类私募基金备案工作目前停滞。

三、其他类私募基金的备案情况

2017年11月一共新增323家私募成功登记备案，其中证券类私募106家，股权、创投类私募217家，其他类已连续两个月0家。

1、其他私募投资基金定义

其他私募投资基金：投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金；

其他私募投资基金类FOF：主要投向其他类私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。

其他私募投资基金的定义选择的是排除法，即投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金；这就给市场上的各个类型的基金操作留下了空间，也对律师对各个类型的交易架构的把控提出了要求。要根据不同的基金背后的项目交易设计符合自身类型的申请及备案。

其他类产品：一般表述为“此基金用于受让XX公司应收账款金额XX；此基金用于受让XX公司股权收益权”等。在不涉及涉密的情况下，管理人尽量真实完整披露。

2、股+债产品备案问题

A：根据专业化经营的要求，协会的初衷是不鼓励甚至不允许股加债产品的存在，如股权类管理人就做股权类投资，资金闲置时可做一些现金管理类的投资，因此，股+债目前政策上原则上是不允许的。

B：关于地产、产业引导、PPP这三类的投资，因客观投资需要一般会设置股加债结构，但该种结构事实上违反专业化经营原则，在监管政策上是不允许的。但是，对于小规模的基金，可以先行尝试备案，并根据中基协的反馈、沟通进行产品备案调整，中基协有可能根据基金投资的实际情况给予备案通过，但该模式不可能应用于大规模的基金产品。

3、不予备案的产品

A：涉嫌非法集资的产品；

B：合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人；

C：私募基金产品担任普通合伙人；

D：基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案；

E：对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合协会自律规则的产品：

a：进行直接借贷、民间借贷、P2P、众筹投资等，

b：或直接购买商品房出售获取差价等的。

协会在审核股权类、其他类产品时需要考虑股权及非标业务的真实性，对于股权交易结构比较复杂、投向比较敏感，非标类业务涉及多层收益权转让的或者特殊投资机会的产品，协会将重点审核该项业务的真实性，包括交易结构的合规性及投向的真实性等。