不良行为是否属于行政处罚?

      不良行为是为推进社会诚信建设,根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民安全生产法》等相关的法律规定制定的。不良行为指建设工程活动中违反法律规定的行为。被认定不良行为达到一定等级/分数的,将被通告或无法参加政府建设项目的投标等。那么,不良行为与行政处罚是否冲突?以下将根据行政处罚的特性(引用晏山嵘律师一书《行政处罚实务与判例解释》中的行政处罚特征)分析不良行为。

(一)目的性,行政处罚的主要目的之一是维持良好的行政秩序。

       认定不良行为的目的是减少企业的违法行为,也是维持良好行政秩序的形式之一。不良行为符合该特性。

(二)行政性,行政处罚是行政主体基于行政关系而做出的行政行为。

        不良行为是由建设单位申请,行业主管部门认定的,也符合上述特征。

(三)法定性。行政处罚的各类要素必须法定。

        不良行为最初是在政府采购法第七十七条出现,后国务院有相应的文件、地方政府制定相应的办法将其落实,如此,也符合法定性。

(四)具体性。行政处罚是一种特定的具体行政行为。

       不良行为也是行业主管部门根据《安全生产法》等法律规范,就该行为违反某一规定做出的认定。不良行为具有具体性。

(五)外部性。行政处罚是外部的行政行为,不是国家行政机关的自身管理。

        被认定不良行为的对象是施工单位,所以,不良行为是一种外部行政行为。

(六)最终性。即指有了最终的处理结论。

        被认定为不良行为的,根据该不良行为的等级/分数作出相应的限制,达到一定等级/分数的将会受到该等级的相应处理,如通报、不能参与政府部门建设项目的招投标等。因不良行为的认定有可叠加性,其并非最终性的行政行为。

(七)对象一般性。行政处罚的对象是违反行政法规范的相对人。

       被认定为不良行为的是参与建设项目的施工单位,因此,不良行为的对象特定,不具有一般性。

(八)否定性。行政处罚是对违法行为的确认并对相对人给予否定性评价。

      不良行为的认定是行业主管部门根据相关法律的规定确认其违反法律并对其扣处相应的分数。 故,其符合该特征。

(九)惩戒性。行政处罚对违法行为人有惩戒性,迫使其承担责任,修补和恢复遭到破坏的秩序及使相对人尊纪守法的功能。

(十)一次性。行政处罚是对违法行为所做的一次性处理。其与执行罚(如没收)不同,执行罚目的是促使行为人未来履行义务(如没收)。

      违法行为被认定为不良行为达到一定等级/分数后该行为人在一段时间内将会受到相应的处理。如此,不良行为应为执行罚。

(十一)可救济性,当事人不服的,可依法提起行政复议、行政诉讼及国家赔偿。

       在行业主管部门发出不良行为初步认定告知书十,当事人可进行陈述申辩。在主管部门认定该行为不良行为后,应公告并向上级相关主管部门通告。暂无其它的救济程序。如此,不良行为不具有可救济性。

     综上,不良行为不具有行政处罚的最终性、对象一般性、一次性、可救济性,不符合行政处罚的特性。

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