早在两个月前就买来了罗翔老师的《法治的细节》，翻过20多页，没有太看懂。看了《开端》，听了罗翔老师对这部剧的解读，我重新便拿起这本书认真读了起来，还没有读完，只读完前1/4，今天便想要谈一谈第一章，“法律与道德”中的几个问题。

书中第一章的主题是“法律与道德”，分别有以下几节：

法治如何在不确定中寻找确定性

从法律角度破解电车难题

我们为什么要诚信

”孝子“能否逾越法律

脑死亡、植物人与”死亡“

死刑应当被废除吗？

第一个问题是，法治如何在不确定中寻找确定性。

书中提到，法律的目标是维护秩序，但是维护秩序的力量也要受到法律的约束，否则就会成为秩序的破坏力量。在社会秩序的维护中，法治其实并不是最优选项。如果追求最优选项，反而会导致最坏的结果，法治虽不是最好的选择，也是一个避免最坏结果的“次优”选项。

法治的前提是一元论还是多元论？一元论，黑白分明，立场鲜明；多元论，虽然有自己的立场，却能看到对立的立场也有相对合理性。法治的前提，既是一元论，又是多元论。

一个非常形象的比喻是，我们画不出一个完美的圆，只能借助仪器画出一个“相对完美”的圆。

如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻，那每一个画“圆”的决定都是一种与正义有关的追求。

虽不能至，心向往之。

正义是客观存在的，这方面来看，是一元论；人又无法在现世中画出那个完美的圆，实现彻底的正义，这又像是多元论的主张。

第二个问题是从法律角度破解电车难题。

一个人与五个人的生命相比，似乎用这一个人的生命换取五个人的生命理所应当，但事实真的是这样吗？

挽救生命通常是一种责任，但是牺牲生命也可能是最朴素和最高贵的责任。但是这些责任赋予人类的义务，不是为了保全自己的生命，而是为了他人牺牲自己的生命。没有人有权力随意决定他人的生死。

因此电车难题这个问题的关键绝非生命的价值比较，而是必须践行尊重生命的道德规范。

现代社会的确是一个价值多元的时代，但任何时代都有一些必须坚守的基本价值，所谓“天变地变，道义不变”。

道德在绝大多是情况下都是一种自律，而不是他决。

第三个问题是我们为什么要诚信？

康德说过，“道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。”因此诚信作为最基本的道德，它一定是指引我们在学术、工作、生活中最为重要的原则。

有些人为了名誉放弃放弃诚信，追求结果与保持诚信如何平衡？追求结果本身并不坏，关键看这种结果是否符合道义。而如果是生命价值和诚信之间做取舍，舍弃诚信又是可以理解的，要根据情境主义做一种道德的功利的比较。

第四个问题是，孝子能否逾越法律？

父母被他人杀害，自己就要杀害他人的行为，究竟应该如何判断?

在定罪量刑中法律判断优于道德判断，但并不意味着法律中没有道德判断，法律是对人最低的道德要求。

虽然道德不能作为惩罚的积极根据，但是可以作为排除惩罚的消极理由。如为拯救生命做出危险驾驶行为，是可以以“紧急避险”为由，不以犯罪论处。

第五个问题是，是否可以以“脑死亡”作为法律判断死亡的标准。

没有以脑死亡作为法律判断死亡的标准。医学上关于死亡的标准，是“心跳停止、呼吸停止、瞳孔反应消失”三者同时具备。

即便用脑死亡标准取代传统的死亡标准，具有一定的社会意义和医学价值，但这种行为背后会威胁到民众的道德情感。

法律对社会生活情感的一种尊重，法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感。

不过日本等东亚国家，会采用心脏死亡和脑死亡并列的死亡标准。原则上以心脏死亡作为死亡标准，但是允许患者本人或者患者家属选择脑死亡标准，如果患者本人或者家属同意，医生就可以以脑死亡作为死亡标准。

第六个问题是，死刑应当被废除吗？

一直以来有一个争论，关于罪与罚，是让犯人听到自己的死刑宣判而感到解脱，还是让他重返自由社会用尽一生赎罪？

《论犯罪与刑罚》第一次提出了废除死刑的主张，它提出了5个理由：①国家没有权力适用死刑（来源于社会契约论，国家来源于民众所放弃的权利。因为当个人不安全，所以大家为了共同的生活放弃了一部分权利，形成了国家的权利，但是人不可能把处分自己生命的权利也交出去）。②死刑没有效果，人们能够承受极端而短暂的痛苦，却很难忍受长期持续的煎熬。③死刑不仅没效果，反而会产生反作用。④死刑会让人们越来越残忍，甚至以暴制暴，最终导致暴行的恶性循环。⑤死刑一旦误判，后果无法挽回。

以上五点都是对死刑的效果加以论证。无论是否应该废除死刑，似乎都有其正当性，而法律一定是一种平衡的艺术。

全球已经有超过2/3的国家废除了死刑，但维持死刑的国家人口却也近全世界人口的2/3，至今为止两个最重要的国家都保留着死刑，中国、美国。

废除死刑的观点，是人们站在上帝视角的一种呈现。这种看似仁慈的人道主义刑罚观很容易因着抽象的博爱官，而放弃对具体之人的责任。将仁慈与正义对立起来，看似高尚，事实确是高尚的错误。仁慈只能在正义的基础上。

因此，尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。当前刑法中还有46个死刑罪名，其中仍然有不少非谋杀类的罪名，限制死刑仍然任重道远。

本人才疏学浅，用文字很难表达出全部想要表达的意思，推荐大家都读一读这本《法治的细节》，在法理与现实之间，洞见法治的细节。