引言
2019年9月，湖南省益阳市文化市场综合行政执法支队查处的张某、郑某侵犯图书著作权案，查实涉案图书7156册、码洋37万余元，涉及山东、湖南多地，该案被评为“2021年湖南省打击侵权盗版典型案例”。本案由该支队移送治安管理大队侦办，移交检察院后黄薇律师提交律师意见书，认为六旬老汉张某不构成非法经营罪，亦无法认定涉嫌销售侵权复制品罪，承办检查官耐心听取京衡黄薇律师意见后，变更罪名为侵犯著作权罪，由原建议量刑5-7年减为3-4年，最终一审法院判处张某3年有期徒刑。
一、本案的基本诉讼事实
2017年，原本做了多年水果生意的张某，在参观武汉某图书交易会时，偶然间看到某展台在售卖如《新华成语词典》、《现代汉语词典》、《古汉语常用字字典》之类的教育辅导工具书，展台工作人员主动向其派发名片和样书，介绍称公司在山东开设有实体门店，图书保证正版，物美价廉、接受订货。回到益阳后，张某通过电话与对方联系，对方称可以图书定价的2-2.5折卖给张某。张某感觉有利可图，遂自上家购进图书，通过物流邮寄至益阳，向益阳市箴言中学、六中等学校老师推销，加价3-7元不等后转卖给学生，从中赚取差价。2019年9月22日，张某在给益阳市六中、十四中送货途中，在六中门口被益阳市文化市场综合执法局当场查扣图书1520册。经文化局询问，张某于2017年至2019年期间，通过倒卖图书共计收取人民币约18万元，获利数额约3万元。注：查扣图书1520册未售出，但已支付上家3万余元，每本图书运费约2元。
2019年9月24日，文化局以张某“擅自从事出版物经营业务、发行非法出版物”将本案移送至益阳市公安局；
2019年9月26日，公安机关对本案以非法经营罪立案侦查；
2020年11月6日，公关机关对张某采取强制措施；
2021年2月3日，公关机关对本案侦查终结，以张某涉嫌非法经营罪移送检察院审查起诉。
至今，张某购进图书的上家--李某（大xx公司）、董某（时代xx公司）等五人未归案。
根据益阳市公安局赫山分局的《起诉意见书》指控：“2017年开始，犯罪嫌疑人张某未取得出版、发行相关许可擅自从山东梁山李某......,以书标价2折至2.5折的价格通过微信转账、物流送货的方式购进《现代汉语词典》......每本加价5至7元的价格获利，销售给益阳箴言中学的......犯罪嫌疑人张某的行为涉嫌非法经营罪。”京衡黄薇律师认为，该《起诉意见书》对张某的指控不能成立。其指控的事实不清、证据不足、适用法律错误，无法构成犯罪。
二、张某不构成非法经营罪
本案的核心问题是倒卖盗版图书的行为定性之争，为防止本案可能出现的错案风险，京衡黄薇律师主要从法律角度及早进行分析，以引起贵院高度重视，防止出现无法挽回的错案结果。
京衡黄薇律师认为，张某不构成非法经营罪，亦无法认定涉嫌销售侵权复制品罪。
根据公安机关的逻辑：张某倒卖盗版书的行为，系“擅自从事出版物经营业务、发行非法出版物”，涉嫌非法经营罪，经营数额为37万余元，属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的情形，根据1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，属于非法经营行为“情节特别严重”，《刑法》对此情节规定的量刑幅度为“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。
然而，根据该1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条规定，非法出版物案件涉嫌非法经营罪的情形有两种：
一是“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”；
二是“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
针对第一种情形，该解释的第二条和第四条分别为对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的解释，显然第二条和第四条所涉及的侵权复制品不在非法经营罪的行为对象之内，二者具有排斥关系，也即有相应特殊罪名（侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪）适用，则不能再以非法经营罪定罪；
针对第二种情形，虽然销售侵权复制品也可以归于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但从销售侵权复制品罪、非法经营罪两罪侵犯的客体上来说，非法经营罪作为扰乱市场秩序罪中的一个罪名，其所侵犯的客体是市场经济秩序，销售侵权复制品罪作为侵犯知识产权罪中的一个罪名，其所侵犯的客体是知识产权，虽然二者在某些情形下可能会出现竞合，但在实务中涉及到对两罪进行区分时，应该有所侧重。
上述《解释》第十五条强调，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”必须“严重扰乱市场秩序”并且“情节特别严重”才以非法经营罪定罪处罚。由此，秉承刑法罪责行相适应的原则，对于一般的销售侵权复制品的行为，没有严重到扰乱市场秩序的程度，则不宜用重罪即非法经营罪定罪。
具体到本案中，张某销售侵权复制品的行为并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度，因此不宜用非法经营罪定罪处罚。张某的行为特征主要是非法销售盗版书，本案中现有证据仅能证实张立伦有销售侵权复制品而无复制侵权品的行为，也无任何证据证明其与上线之间有共同犯意和行为。对于仅仅销售侵权复制品而无相应复制行为，该行为达到立案追诉标准的，应单独以销售侵权复制品罪认定。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》种销售侵权复制品罪的规定，其销售侵权复制品违法所得必须达到“10万元以上”或者“虽未达到10万元但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上”，张某通过倒卖图书获利数额不足3万元，且鉴于上线未归案，其从上线购买盗版图书的数额无法查证进一步予以核实，故亦无法认定涉嫌销售侵权复制品罪。
三、京衡黄薇律师建议：期望严格把好起诉关，及时作出不起诉决定。
（一）建议检察院以“事实不情、证据不足”为由，作出不起诉决定。
1、难入轻罪反入重罪。刑法体系应当是和谐一致的，这也是立法、司法和法学研究的目标之一。如以非法经营罪认定张某的“倒卖盗版书”的行为，则会出现明显的倒挂现象。非法经营罪既是数额犯又是情节犯，违法所得数额在2万元以上或者经营数额在5万元以上即可入罪，如果张立伦以该罪定罪处罚，如上线被抓获后，根据上线行为“以营利为目的，复制发行”认定为侵犯著作权罪，而该罪违法所得额在3万元以上入罪，明显是轻于非法经营罪的。
2、与一般社会常识和情感冲突。量刑反映了刑法对于人身危险性和社会危害性的评价，现实生活中，张某这类人多处于社会底层，零散经营，购进一些盗版图书再行卖出，获利不多，按照一般社会人的认识来看，他们是“卖盗版”的而不是“做盗版”的，其社会危害性和上线“复制发行”者不能相比，正是属于宽严相济刑事政策中“宽”的一面。因此，需要解决量刑，尤其是三年以上量刑的社会认识和情感问题，避免法律和民意的冲突。
3、无法体现刑法的谦抑性。谦抑精神制约着刑法调控范围的大小，罪刑法定、罪责刑相适应等原则都是其载体。对于侵犯知识产权类的案件，犯罪和侵权的界限较之其他犯罪更显模糊，因此对犯罪构成要件的清晰性和明确性有更高的要求，对其如何处理，是依照罪刑法定原则还是事实上作扩大解释，不仅是现实选择问题，更关系到刑法价值问题。卢梭认为刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。对犯罪分子绳之以法固然重要，但是在立法时保持一份谦抑、在探究立法本意时保有一份谨慎、在处理具体案件时持有一份慎重，也是同样重要的。假设对单纯贩卖盗版图书的行为按照刑法无法入罪，最好的选择就是采用其他部门法来保护著作权人的合法权利。因此，需要面对刑法价值选择问题，避免谦抑精神的口号化。
