一、商标性使用是商标侵权的前提
判定商标是否侵权还需要确定侵权人对商标的使用是否属于商标性使用？商标法保护商标的目的在于制止商标权人的商誉被侵占及防止消费者产生混淆误认, 侵犯商标权的本质在于行为对商标识别功能的破坏。而无论是商标权人商誉的建立亦或是消费者混淆误认的产生, 归根结底都必须依赖于对商标进行识别商品或服务来源的使用。从这个角度而言，商标性使用其实是识别商品或服务来源的手段，混淆的发生是识别商品或服务来源的结果。
只有存在商标性使用才会出现混淆的可能性。这是逻辑上的前提，那么商标法中是这样规定的吗？
商标法第五十七条第一二三项中行为的构成要件包括商标性使用是清楚的，但第四五项行为似乎不存在商标性使用行为。
事实上，解读第四项的规定，并非所有擅自制造或销售他人注册商标标识的行为都构成商标侵权，因为该类行为属于间接侵权，间接侵权要求行为人在明知或应知委托人借助其服务实施侵权行为仍提供服务才需承担侵权责任，也就是，行为人构成商标侵权的条件是需要知道委托人对其印制的注册商标标识将用于商标性使用，可见商标性使用也是构成侵权的前提。第五六项中实际上都是为商标直接侵权提供的帮助行为，前提也是需要构成商标性使用。
1商标性使用trademark use、商标的使用use in
course of trade or in commerce、商标的合理使用很多人还傻傻分不清楚
商标的合理使用是指在一定条件下使用了他人的注册商标，但是却不会产生侵权的效果。
在商标法上的使用就是商标性使用，只不过法条中的用词是商标的使用。
根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
简单说就是将与其他人注册的商标或者商标近似的图形文字作为标识使用，导致消费者可以将该标识与自己商品建立联系。包括三个要件：1识别商品或服务的来源/可识别性2商业中使用3他人注册的商标
所以如果存在近似，并不必然导致侵权成立。还需要判断是否容易导致混淆，误导公众。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
另一方面，为了打击恶意商标抢注，以及促进商标的使用，如果商标权人注册了商标但不进行商标性使用，且意图以注册商标牟利，行为人行为满足商标侵权的要件，法院也不认定为侵权。
判断商标近似similarity
商标法司法解释第九条第二款和第十条已做了明确规定。该解释第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
而对于比对的原则，该解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
总体上列举的音、形、义或构图、整体外观、商标知名度、商品情况等因素都是影响消费者混淆的因素。
判断商品类似
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十一条
商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
在规范意义上明确了认定的标准和方法。同时要明白参考的意思，意味着类似商品的判断并不取决于区分表对商品类别和类似的划分，而是取决相关公众通过商品的功能、用途、销售渠道、生产方式等客观因素所产生的主观上的一般认识。
司法实践
虽然法律规定了判断的标准，但类似、近似、驰名商标等概念都属于动态概念，需要根据个案具体情况分析。综合考量判断的原则、商标的知名度、判断的主观标准和客观标准等多种因素
判断的标准：混淆可能性（后面有）
实质的原则
只要容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。
需要参考的因素：
商标的知名度影响
商标权权利保护的范围并没有统一的限定，需要根据具体情况具体分析。一般来说名气越大，待遇也越好，但不能脱离法律的限度。
相关商品是否存在竞争关系/替代品/能否共存
商品的功能、用途、销售渠道等是判断类似商品的客观标准
由于相关公众的一般认识经常难以直接查明，因此对“类似”的事实判断往往是以推定（包括法律推定和事实推定）的方式作出。这就有必要在具体案件中分析相关商品客观上的相似程度。
判断的步骤：
第一步是比对商品的自然客观属性，即判断商品在《区分表》中是否位于类似群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者基本相同。如果是，则判定为类似商品。如果不是，则进入第二步，判断相关公众是否认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；如果是，也要判定为类似商品。
混淆可能性likelihood of confusion
混淆可能性：商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆，即构成商标侵权
混淆的可能性是一个贯通判断类似商品、类似服务、商品和服务的类似以及近似商标的总的指导原则。
第57条第1项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯商标专用权；第2项规定：未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。
根据该规定，当商标侵权案件中系争双方所使用的商标相同、商品也相同时，可以直接推定消费者混淆可能性的存在，判定商标侵权成立；
当系争双方的商标或商品并不相同，但符合相似性要件时，需要证明消费者混淆可能性的存在，才能认定商标侵权成立。也就是需要同时满足近似性与混淆可能性的标准。
适用过程中产生的问题：近似性与混淆可能性的含义是什么？关系是什么？
物理意义上的近似需要构成混淆才能属于商标法上的近似，物理意义上的近似仅仅是导致混淆的原因，并不一定构成混淆。判断近似的意义在于形式上证明存在混淆可能性，还需要综合其他标准考虑是否构成实质上的混淆可能性。
混淆可能性要件的解释
可以从主体、程度、类型三个方面来进行解释
主体：限于有潜在购买可能性的消费者purchaser和相关公众non-purchaser，相关公众主要是指和商标权人有直接经济往来的经销商、批发商、零售商等
程度：消费者的数量范围、认知程度。这一标准法律并没有明确的规定，需要法院在判决中根据个案认定。
类型：学理上的分类很多，包括售前售后、直接间接。
立法和实践中广泛认可的混淆类型是来源混淆和关联关系混淆，也就是消费者将侵权人的商品或服务误认为是商标权人所提供，或者误认为侵权人与商标权人之间存在赞助、许可等关联关系
但是法院个案认定容易破坏商标执法的稳定性与可预期性，给行政执法带来困惑。
