注意规定与法律拟制

注意规定,是指在刑法中已有相关规定的前提下,重申相关规定的内容,以提醒司法人员注意的规定。注意规定有两个基本特征:

1、注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申。换言之,即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

【例1】《刑法》第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪。第287条规定:利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。此条即属于注意规定。一方面,它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚。不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处。另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。可见,注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。

2、注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同,因而不会导致原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当以甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的犯罪构成时,才能将A行为认定为甲罪。

刑法中常见的注意规定之总结归纳:

1、第156条:与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

2、第183条:保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照职务侵占罪的规定定罪处罚。

国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪的规定定罪处罚。

3、第196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。

4、第198条第4款:保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

5、第242条第1款:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照妨害公务罪定罪处罚。

6、第248条第2款:监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照虐待被监管人罪定罪处罚。

7、第253条第2款:邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报,从中窃取财物的,依照盗窃罪定罪从重处罚。

8、第259条第2款:利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚(强奸罪)。

9、第265条:以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照盗窃罪定罪处罚。

10、第271条第2款:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪的规定定罪处罚。

11、第272条第2款:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照挪用公款罪定罪处罚。

12、第287条:利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

13、第310条第2款:犯前款罪(窝藏、包庇罪),事前通谋的,以共同犯罪论处。

法律拟制的特点是,将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。换言之,在法律拟制的场合,尽管立法者明知A与B在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对B赋予与A相同的法律效果,从而指示法律适用者,将B视为A的一个事例,对B适用A的法律规定。

【例1】《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”此即法律拟制。因为该条规定的行为(B)原本并不符合《刑法》第263条的构成要件(A),但第269条对该行为(B)赋予与抢劫罪(A)相同的法律效果。如果没有第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅作为前罪的量刑情节。

【例2】《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚”。携带凶器抢夺(B)与《刑法》第263条规定的抢劫罪(A)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的犯罪构成,但立法者赋予该行为(B)与抢劫罪(A)相同的法律效果。如果没有《刑法》第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。由此可见,法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于:虽然某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也应按相关规定论处。

刑法中常见的法律拟制之归纳总结:

1、第238条第2款后段:非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2、第241条第5款:收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。

3、第247、248条:刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人,致人残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

4、第267条第2款:携带凶器抢夺的,依照抢劫罪定罪处罚。

5、第269条:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。

6、第289条:聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照抢劫罪定罪处罚。

7、第292条第2款:聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

8、第333条第2款:非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪定罪处罚。

9、第362条:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照窝藏、包庇罪定罪处罚。

10、第382条第2款:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

1、明确某种规定是否修正或补充了相关基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而会形成不同的认定结论。


【例1】《刑法》第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪,后段规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”如果认为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证的行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求行为致人死亡外,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制,那么,只要刑讯逼供或者暴力取证的行为致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪。换言之,尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。


2、注意规定的内容属“理所当然”,因而可以“推而广之”,而法律拟制的内容并非“理所当然”,只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果,因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。


【例13】《刑法》第312条规定,“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,才成立赃物犯罪。而在该赃物犯罪中,犯罪所得及其产生的收益属于特定的犯罪对象,由此可以“推而广之”:凡是特定的犯罪对象,都是故意的认识内容,行为人对此必须有认识,否则不成立故意犯罪。之所以能够“推而广之”,是因为注意规定本身只是提醒司法工作人员注意的规定,注意规定之外存在着作为注意规定的基础的相关规定。在此意义上说,人们不是将注意规定推而广之,而是根据作为注意规定的基础的相关规定所作的解释。“明知是犯罪所得及其产生的收益”这一注意规定,是源于《刑法》第14条关于故意犯罪的规定。而第14条关于故意犯罪的规定,适用于所有的故意犯罪。所以,人们根据第14条的规定,也完全可以得出“故意犯罪的成立要求行为人认识到符合犯罪的客观构成要件的事实”的结论。

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