最近，律师群里有这样一个案例讨论很有意思：
A与B是朋友关系，A向B借款100万。B想如果我个人借款给A则没法向A要利息，所以B告诉A说自己没有钱但是自己可以向C借，但要支付一定利息，A表示同意。B向C借款，C出借给B但没有要利息，后B将向C借的100万给了A。借款到期后，A将借款本金和利息交给B，B将本金100万还给C，利息自己留下。
在这个案例中，B虚构了借款需要利息的事实，导致A多付了利息，同时B也获得了利益。那么B的行为构成诈骗罪还是普通的民事欺诈?
民事欺诈与诈骗罪存在共性，也存在不同。理论界对二者的区分有很多观点，比如“非法占有目的”要件说，交易无对价或低对价说，欺诈行为与交付财物因果关系直接说，欺诈行为要害说等等。实务中对二者的区分仍然是一大难题，要么将诈骗罪定性为民事欺诈行为，从而放纵了罪犯；要么将民事欺诈行为认定为诈骗罪错误地追究了行为人的刑事责任。
在我们的语境中，说到区别、区分，很容易让我们把比较的对象视为一种对立关系，民事欺诈和诈骗罪并不是对立关系，也不是并列关系，更不是递进关系。民事欺诈和诈骗罪是一种包含与被包含关系，民事欺诈中包含了诈骗罪，所有的诈骗罪都可以看作是特殊的民事欺诈，这就好比人与男人的关系，财物与汽车的关系。理解了二者的关系，我们分析案例就不能套用三段论的公式。“因为行为符合民事欺诈的概念，所以不构成诈骗罪”这种说法完全不符合逻辑并且没有说服力。正确的逻辑顺序是：因为行为不符合诈骗罪的构成要件，所以仅仅是一种民事欺诈行为。
按照我们的逻辑来分析开头的案例。一般认为一个诈骗罪的行为应当有如下要件：1.行为人实施欺骗行为；2.对方产生错误认识；3.基于错误认识处分财产；4.行为人或第三人取得财产；5被害人遭受财产损害。在这个案例中，第1、4、5要件不存在争议，问题是对第2、3要件的论证。A支付利息的前提是存在借款关系，借款支付利息是民间借贷中大概率发生的事情，因此A支付利息的行为是基于对借贷行情的了解，而非基于错误认识。B的行为仅仅是虚构了借款利息，这种欺骗行为并不能影响A作出是否借款的决定。我们可以进一步分析A借款当时及之后的心理，A对于支付利息是没有异议的，A只是认为利息应该付给C而不是由B最后占有。因此，B的行为不构成诈骗罪，仅是一种民事欺诈。
