法律漏洞 - 简书

法律漏洞

在理论上存在着如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法来对法律漏洞进行填补？但是，在实务中当法官面对法律漏洞的时候可能存在以下几个问题需要探讨，第一：他通过何种方法认定存在法律漏洞？第二，法官选择某一种方法进行填补的正当性在哪里？第三，基于何种理由选择此种方法而不选择其他方法，来对法律漏洞的填补？司法实践中，法官判断一个案件是否存在法律漏洞，其主要的方法是：法律论证中的内部论证，即法律三段论，大前提（法律规范）、小前提（案件事实）、结论。在法官知悉小前提之后，去现行法律规范中寻找适用于本案件的法律规范的时候，发现没有法律规范，此时大前提缺失，无法进行三段论的演绎推理作出判决。此时，法官需要进行外部论证，基于一定的价值判断或是选择类推适用、或是目的性扩张，来寻找缺失的大前提。法官在进行外部论证的时候，就会面对第二个问题。第二，法官选择某一种方法进行填补的正当性在哪里？虽然在我国，根据《司法解释规定》并没有赋予法官进行法律解释、填补法律漏洞的权利。但是，基于“禁止拒绝裁判”原则和法律是定分止争、维护权利、维护社会秩序的目的而言，法官对于填补法律漏洞具有不可推卸的责任。而在实务中，法官也在行使这样的权利。除此之外，法官在裁判案件的时候对于《最高人民法院发布的指导案例》具有其“应当参考”的效力，加上最高人民法院于2020年7月印发了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对法官在裁判案件过程中提出的要求，如类似案件类似处理等理念，也具有弥补法律漏洞的规则。我们认为，综上所述，法官在在司法过程中为了公正地裁判存在法律漏洞的案件进行填补法律漏洞的行为不属于造法行为，但是基于司法的效力之目的，可以拥有填补法律漏洞的权利。第三，基于何种理由选择此种方法而不选择其他方法，来对法律漏洞的填补？法官可能基于功利主义的效益最大化这个司法哲学来选择某一填补漏洞的方法，但最终他都需要解决法律论证之外部论证。在进行论证时需考虑：(1) 内容的融贯性。(2) 程序的合理性。(3) 依据的客观性和逻辑有效性。(4) 论证结论的可接受性。最后还要考虑对未来社会的影响，具有一定的前瞻性。

最后编辑于：2020.10.14 22:08:07