案情：孙吴建设有限公司承接花果山土建项目后交由周瑜实际组织施工。施工过程中，周瑜私刻孙吴建设有限公司印章与蜀汉材料公司签订《钢材购销合同》，约定由蜀汉材料公司供应钢材。现蜀汉材料公司以未足额支付货款、周瑜的行为构成表见代理为由，诉请周瑜与孙吴建设有限公司对该货款承担连带责任。
裁判观点：孙吴建设有限公司与周瑜存在内部承包关系，对此，蜀汉材料公司是知情的。本案购销合同上加盖的孙吴建设有限公司印章系周瑜私刻，无证据证明得到孙吴建设有限公司负责人员批准用于签订本案合同。因此，从合同的签订情况看，孙吴建设有限公司并非合同当事人。
引申：假如实际施工人（周瑜）伪造印章并实施损害公司利益的行为是否构成表见代理
案情变更：周瑜私刻孙吴建设有限公司印章，在无代理权的情况下以孙吴建设有限公司的名义向曹魏置业公司出具《授权委托书》，并签订《债务清偿协议》。该协议约定：“曹魏置业公司应向周瑜个人账户而非曹魏置业公司账户还款。案涉债权由6千万工程款变更为5千万，承诺放弃工程款1000万。”
裁判观点：首先，就《授权委托书》上加盖的是花果山孙吴建设有限公司印章而言，周瑜虽称系孙吴建设有限公司“花果山项目印章”，曹魏置业公司亦陈述周瑜持《授权委托书》与其协商付款时告知其该印章系孙吴建设有限公司“花果山项目印章”，但肉眼可以见该印章与该印章与孙吴建设有限公司备案的“花果山项目”印章明显不同，系属伪造。其次，《债务清偿协议》约定的内容明显有损孙吴建设有限公司，曹魏置业公司具备向孙吴有限公司进行核实的便利条件而未尽审查义务，不符合《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，不构成表见代理。
实务观点：
在最高人民法院《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》中明确规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章的真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
《最高人民法院关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件也做了具体规定，即需满足“无权代理”、“有代理权的表象”、“善意且无过失”三个条件”。如果能认定构成表见代理，应由被代理人承担责任；如果不能认定为表见代理，实际上是无权代理，应由本人承担责任。概而言之，基于法律对代理的规定，代理人和被代理人只能由其中之一承担责任，判决承担连带责任没有依据。
也就说，在判断实际施工人的行为是否构成表见代理，应综合考量实际施工人与相对人在签订合同与履行合同过程中的各种因素，用于考量实施施工人行为是否具备有代理权的表象，且相对人是否是善意且无过失。假如相对人明知或应知公章系属伪造，或知悉项目经理同挂靠公司不存在劳动关系，或实际施工人的行为明显损害孙吴公司的利益，则可认定相对人主观不存在非善意且过失，则此时实际施工人的行为系属个人行为，不构成表见代理。
