为了提高商家品牌知名度和销量，品牌方通常会与明星合作，或者通过节目赞助、产品合作等与综艺、影视出品方合作，来获得明星剧照等素材的授权，但是商家在获得授权后，往往没有明确知悉授权的范围，没有注意明星的肖像权问题，引发纠纷。

如果商家超出素材授权范围，未经明星同意而使用其剧照，足以让消费者误解明星代言商家产品的，构成肖像侵权，应当承担侵权责任，赔偿明星的经济损失和维权开支。

 基本案情 

柳某是一名演员，具有一定的社会知名度。柳某发现，某天猫T商家在其旗舰店的宣传及销售页面大量使用柳某肖像进行品牌宣传，且分别标注了柳女士的名字。

柳某认为，T商家未经允许擅自使用其肖像、姓名进行商业宣传，极易使广大浏览者、消费者误以为柳某与商家有商业合作关系，甚至存在形象代言关系，这与事实不符，商家以柳某名义进行商业宣传侵犯了柳某的肖像权、姓名权，给柳某带来较大损失。故起诉商家至法院。

商家提出几点抗辩理由：第一，商家获得了节目出品方的授权，作为节目官方指定合作品牌方有权使用节目素材的著作权。第二，没有对素材进行加工或者修改，并且在显著位置注明有“本期嘉宾”“合作伙伴”等字样。在使用过程中不存在误导浏览者、消费者的行为。

 分析 

商家在使用明星剧照时，应当注意作品授权链条的完整性，严格在授权范围、授权期限内使用作品。

该类案件的争议焦点主要在商家是否存在肖像侵权行为，如存在，责任如何认定。

商家主的第一个抗辩要点是，其已经获得了节目出品方的授权，有权使用节目相关的素材，包括明星的剧照等，故不构成侵权。

商家为此提交了《合作协议》《联合推广协议》《真人秀素材使用授权书》，其中授权范围包括天猫电商平台，并载明：“以上授权内容的使用，均不能脱离被授权方为节目指定产品合作伙伴本身而单独使用，不得构成节目明星与贵司（含产品等）存在代言关系。”

《授权书》明确指出：“未经授权方同意，被授权方不得将授权标的进行包括但不限于改制、剪接等重制行为。”被授权方不得误导他人认为海报艺人与被授权方存在任何代言关系，除非被授权方与该艺人之间存在真实、有效的代言关系。”

基于上述约定可知，商家虽然有获得明星剧照的授权范围，但是该授权范围是严格限定在赞助、节目范围内，不能单独使用、不能修改、编辑、不得误导他人认为艺人与商家存在任何代言关系。

而本案中，商家在天猫店铺的首页和商品界面不仅仅只是采用节目的素材，还将柳某的肖像在其产品宣传位置比较突出的部分，图片也比较明显，已超出授权范围，并且足以让消费者误解柳某代言T商家的产品，故商家已构成对柳某的肖像侵权。

明星剧照既包含明星的肖像权，也包含著作权内容，商家如需用于商业性使用应当经过双重许可。

《民法典》第一千零一十八条规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”以及第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”

影视、综艺中所载有的剧照形象，也包含了特定自然人可以被识别的外部形象，可以认为是明星的肖像，故剧照中除了出品方所享有的著作权之外，还有肖像权利。在商家商业性使用剧照形象时，明星可以就此主张肖像权利。

如在(2021)京04民终283号案中，法院认为，关于战狼公司称涉案影视剧照的著作权应归版权方所有的答辩意见，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突，吴京对其在影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像，故对战狼公司的该项答辩意见不予采信。

关于赔偿损失的数额问题，如举证不能，可结合侵权时间、侵权获利情况、侵权恶意情况、侵权后果和影响综合认定

损害赔偿数额的认定向来是难点，原告通常很难举证因侵权行为所带来的具体损失是多少、如何计算，被告因为侵权获利的情况等，因此一般都是由法院根据案件情况酌情确定。

 商家如何应诉抗辩 

在这类案件中，可以先审查侵权事实是否存在，如果侵权事实是确定的，那么可以把应诉答辩的重心放在损害赔偿这一焦点上。结合侵权时间、获利情况、侵权恶意、权利来源、侵权后果等主张降低赔偿数额。一般原告主张的赔偿金额都是比较高的，但实践中大多都是酌情，基本不会全额支持。

本案中，其实商家并没有在诉讼中对赔偿数额进行较多抗辩，仅仅主张在授权期限届满后即删除相关内容，对授权期间主张不存在侵权。对此，笔者认为，商家至少可以从如下几方面去抗辩。

第一，检索判例，比对类案判赔金额，供法官参考判赔标准。虽然现在法院大力推行同案同判，但是鉴于目前文书上网形势严峻，这一工作估计比较难开展，在此之前笔者代理侵权案件，就赔偿责任还会专门出具代理意见，其中主要的意见内容就是提交类案，进行比对，希望法官予以参考。

第二，肖像权人的知名度、影响力，抗辩损失后果。明星的肖像和普通人的肖像，所带来的损害后果肯定不同，热门明星和冷门明星肖像、商业价值高的明星和商业价值低的明星，赔偿金也不同。商家可以从这一点，主张原告知名度不足，要求赔偿损失过高，请求予以调低。

第三，原告无法举证赔偿金额的计算方式和依据，举证不能。法官通常会问原告，所提出的损害赔偿金额的依据是什么，如何计算得出，基于商业秘密的保护，原告通常不会提交自己的代言费用，商业合约等作为证据，故根据民诉法举证责任规定，举证不能的话，金额则会酌定减少。

第四，明星肖像的价值在店铺商品的销售额利润中的贡献率不大，且应当扣除成本、费用，不能以销售数据作为侵权获利情况的参考。这一点是关于侵权获利情况的抗辩，因为一般来讲，在销售一件衣服时虽然使用了明星剧照作为宣传，但在计算侵权获利数额时并不能直接依据销售额的情况来计算获利情况，通常原告都会以此主张，作为被告就应当提出这一抗辩。至少应当扣除商品成本、人力成本、物流成本后，再考虑明星代言对销售情况的贡献率来酌定损失。

第五，考虑自身主观过错程度。比如在收到通知后及时删除、下架，主张确实存在授权，只是超出了授权范围，当然这一点可以结合案件情况适当展开。

第六，关于律师费、公证费等维权费用的抗辩：证据不足、非合理必要、批量案件。比如批量维权的律师费用应当降低，没有直接协商直接起诉，律师费并不是合理、必要的费用等。证据提交不足，没有转账凭证、没有发票，对于部分公证费用并不是合理的费用，公证的项目还有其他的案件，公证费应当降低等。

SUMMARY

综上，商家在使用明星剧照进行商业推广时，应取得权利人的同意并按照约定在授权范围内使用，避免产生纠纷，遭受不必要的损失。

如确被起诉至法院，且确定存在侵权行为时，可以把抗辩重点放在赔偿责任上，积极检索类案判例，比对判赔金额、结合肖像权人的知名度、影响力考虑其损害后果；侵权损失不能参照销售额，应当扣除必要成本，综合侵权行为对销售额的贡献率来考虑；同时结合案件情况考虑自身主观过错；对于律师费和公证费主要抗辩费用证据不足，非合理必要、批量案件，以此来将损失降到最低。

当然，商家还是应当增强法律意识，尊重他人合法权利，避免不必要的纠纷和损失。