三、意思保留与法律行为

第一,意思保留与行为效力

意思保留分两类:

1、通谋虚伪行为:双方当事人合作而成,披有真假两项意思表示的外衣。虚伪表示显现于外,真实表示隐藏于内,成为双方心照不宣之秘密。

2、单独虚伪行为:虚伪表示由表意人单方作出,相对人无论是否知情,皆未参与虚假意思表示之行形成与作出。

第二、通谋虚伪行为

一、效力规则

因包括两层行为,效力需分别观察:

首先,表面行为无效;其次,隐藏行为效力依一般规则确定。

二、与恶意串通之关联

民通及合同法均规定“恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效”。通谋虚伪表示与此处的串通既有关联又有区别我认为:

首先,假如该串通行为项下包括了真假两项意思表示,那么应可理解为通谋虚伪表示,此时表面行为无效,隐藏行为依一般规则确定。在这种情况下,法律行为的效力认定其实与是否损害国家、集体或第三人利益并无关联。

其次,我认为串通不一定就一定包括两项意思表示,有可能就是只有一项,此时应当适用民通及合同法的规定。不过老朱在此提到了一点,我认为还是值得思考的。老朱认为恶意串通,损害第三人利益并非一律无效。比如处分人与受让人恶意串通处分他人之物,第三人因此遭受损失,但该无权处分行为是效力待定,而非无效。

三、与法律规避行为

与通谋虚伪行为相关的还有“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为。这种情况也常常有两层结构,或可归入通谋虚伪行为。只是我觉得把,归入通谋虚伪行为的话,则认定无效的标准容易了。我国规定的法律规避行为,规避的必须是强制规范,只有能证明了这个才行,这个会比较难一点。

第三,单独虚伪行为

与通谋虚伪行为不同,单独虚伪行为没有两层行为结构,只有一层,且只有表意人一方参与了表示的形成与作出。

单独虚伪行为可分为内心保留和非诚意表示:

一、内心保留

是指一方有意作出与真意不符之意思表示。首先,被保留的真实意思因未表示于外,肯定是不发生效力的;而对外表示的不真实意思,若相对人知悉,则无效,如果不知悉,出于保护善意第三人角度,视为有效。

二、非诚意表示

就是说表意人作出的意思表示是不严肃,不认真的,其本意并没有要受该意思表示约束的意思,也期待对方不至于对此产生误认。可以是开玩笑,可以是吹牛,可以是广告的夸大宣传。

非诚意的举证责任在于表意人一方。不过,非诚意表示虽然无效,但根据德国法通说,表意人对于相对人或第三人负有信赖利益损失之赔偿。

总结,内心保留侧重于保护相对人之信赖,故以有效为出发点;而非诚意表示则侧重于表意人的内心真意,以无效为为出发点,但非诚意表意人需付更多义务,即必须证明其意思之不严肃性,比如表意人已经意识到可能相对人相信了其意思时,必须及时作出说明,否则出于诚信原则,应负有效之给付义务。

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