代  理  词

尊敬的审判长、审判员

辽宁海星律师事务所根据相关法律规定接受本案原告的委托，指派我担任原告与被告人身损害赔偿纠纷案件的诉讼代理人，参加本案的诉讼活动，现根据本案涉及法律法规及相关证据材料发表代理意见如下：

一、  原告申请司法法医鉴定具有法律依据

虽然医学会医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，但是被告存在违反医疗协议约定，未经原告同意的情况下擅自将原告眼部“奥美定”取出，且存在手术风险告知不充分的过错，致原告术后发生面瘫、双侧轴索神经受损、双下眼睑受损的损害。根据最高人民法院2003年1月6日文件法（2003）20号“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知。”，被告的行为构成医疗事故以外的原因引起的其他医疗损害。

二、    被告侵权事实成立，理应承担赔偿责任。

由于被告未履行法定义务，未完全、充分的向原告明示或告知手术后风险及并发症等，致使原告丧失是否选择进行该美容手术的机会，并给原告造成严重后果，因此，被告应当对原告承担民事侵权责任。被告的行为符合我国法律规定的关于侵权的构成要件。

（一）行为人行为具有违法性。

即行为人的行为违反了法律法规的禁止性规定或强制性规定，并侵犯他人的合法权益。

《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：“ 医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗机构管理条例》第三十三条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”《医疗美容服务管理办法》第二十条：“执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条:” 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任.”

上述法律法规中可以确定被告负有实施手术时法定的告知义务。而被告在从事患者治疗过程中，应当依照《中华人民共和国民法通则》的精神，遵守诚实信用原则向原告如实告知治疗方案以及该方案将可能导致的后果。原告做为患者，享有对治疗后果的知情权，在此基础上权衡利益轻重以选择是否接受治疗。另在《消费者权益保护法》中更是对知情权、选择权进行了明确规定。所以，被告未充分告知原告手术风险、术后并发症等不但违背其自身的法定义务，而且还侵犯了原告的法定权利，其行为具有违法性。

（二）行为人本身有过错。

过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。 过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。

被告在为原告实施手术前，凭借其专业能力应当能够预见到手术所可能发生的风险，然而被告却没有将该风险充分告知原告，违反了基本的注意义务，其过错是显而易见的。

被告认为原告以前做过手术就可以不必进行告知是十分荒谬的。

（2010）***号辽宁省医学会《医疗事故技术鉴定书》分析意见第4项“医方在告知方面存在不充分，但与目前患者状态无关。”确认了被告告知存在不充分。原告主张治疗费并不是目前的治疗费，而是术后发生面瘫、双侧轴索损害的治疗费。

（三）有损害后果

手术后原告经医院诊断，确认面瘫、双侧轴索损害，虽经治疗有所恢复，但是手术后的损害是客观存在的。原告目前下眼睑收缩，导致干眼症，下眼睑无法正常包裹，对眼睛的损害还在继续中。原告花费了巨额的手术费用进行美容手术本是为了更加美丽，而却因为该手术承担着巨大的精神痛苦，并且对眼睛损害在日后如何发展还无法判断，承担着无法言语的心理压力。

为治疗面瘫、双侧轴索损害，原告花费了一定的医疗费、交通费、并客观发生了误工损失，损害后果十分明显。

（四）行为和损害后果之间存在因果关系。

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。

由于本案中原告的手术是在未充分了解手术后果的情况下实施的，原告从而丧失避免风险发生的选择权，致使医疗活动不恰当的进入手术过程，使得原告受到损害的可能性由理论上转变为现实的可能性。所以侵害原告知情权与原告所受到的伤害之间就具有了内在的必然联系，双方之间为存在因果关系。

三、  对原告诉讼请求的补充说明

（一）原告目前主张的医疗费、交通费、误工费均为治疗面瘫、双侧轴索神经受损的相关费用。与（2010）***号辽宁省医学会《疗事故技术鉴定书》的结论不具有法律关联性，被告未充分告知原告导致原告承担不应发生的费用，该费用被告理应承担。

（二）被告未经原告同意擅自将原告眼部“奥美定”取出，该手术费用被告理应退还。（2010）***号辽宁省医学会《疗事故技术鉴定书》分析意见3认为“奥美定”取出与否并未给原告带来伤害。但是否取出“奥美定”是原告自己的权利，原告在支付的手术费中包含有该费用，被告不应未经原告同意擅自取出。根据被告向法庭提供的《协议》手术名称中是该项目是划死的，可以确认原告是不同意做该项目的。

四、原告诉讼请求符合法律规定，应予以支持。

生活本应该就是不断学习的一个过程，但是无论一个人如何努力、如何勤奋也不可能全面掌握各行各业的相关专业知识，特别是在面临疾病等情况下，信任专业的机构、专业的人员便成为我们不二的选择，因此法律规定了知情权。如果没有知情权，我们根本无法依靠自身的判断选择正确的前进方向。法律规定了相关机构的充分告知权，正是为了更好的保护每位公民的基本权利，例如法院审判中的释明权。本案中，恰恰正是被告未履行法律规定的法定义务导致原告的损害从可能性成为现实性。如果该行为不得到纠正，被告的行为不得到警示，不但是对原告是一种不公平同时也是对被告违法行为的一种放纵，不但会致使原告承担经济上的损害还要承担巨大的精神痛苦。

综上所述，原告诉请符合法律规定，请求合议庭充分结合案件事实，根据相关法律规定依法判决。

                               代理人：马晓军 律师

                                 2010年6月30日