“谁主张，谁举证”是民事诉讼通行原则，但由于劳动者本身难以就加班事实提供证据，所以一味要求劳动者承担该项举证责任就不太合理。
《最高人民法院劳动关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
该条应做如下理解：
1、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。这是《民事诉讼法》第64条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条所确立的“谁主张，谁举证”的必然要求。
2、适当减轻劳动者证明的负担（证明妨碍规则）。证明妨碍是指一方当事人在诉讼前或者诉讼过程中通过其特定的行为故意或过失地使另一当事人不能公平的利用证据，从而导致对另一方当事人产生不利裁决后果的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：有证据证明乙方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这是证明妨碍规则的原则性规定。
《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第39条第2款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。劳动者工资数额的确定能够反映出其工作时间，可以看出，用人单位有义务保存证明劳动者工作时间证据的义务。
劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果
该句话的构成要件：
（1）劳动者主张存在加班事实；
（2）劳动者已有证据证明用人单位掌握加班事实存在（比如：公司文件、工资单）；
（3）用人单位不提供加班事实存在的证据。
在《最高人民法院劳动关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台之前，各地对加班费的举证责任分配是不一样的，比如山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用<劳动调解仲裁法>和<劳动合同法>若干问题的意见》第36条规定：劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。山东省的规定明显加重了用人单位的举证责任，实际上是要求用人单位以提交考勤记录的方式来查清加班情况。
然而最高院的司法解释出台之后，上述山东省的规定应不再适用。
因此，在审理是否存在加班事实时，劳动者负有初步的举证义务，否则用人单位无义务就劳动者此项主张提供证据。
田伟
山东辰静（日照）律师事务所律师
日照仲裁委员会仲裁员
日照劳动人事争议仲裁院仲裁员
