一、什么是法律上的“第三者”？

“婚外情”？“通奸”？“一夜情”？“灵魂出轨”？“肉体出轨”？“包养情妇”？

实践中，婚姻出现第三者的情形诸多，但实际上最有法律意义的概念（准予离婚的法定情形以及能够要求损害赔偿）的是“与他人同居”。

《婚姻法司法解释一》第二条规定：“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。

这条规定，指明了符合法律规定的“同居”须满足的条件：

其一，你是有配偶者（已经登记结婚，如果本身只是同居关系，就没办法受到婚姻法的保护）；

其二，同居的对象是婚外异性（暂没有规制与同性同居的情形）；

其三，不以夫妻名义的同居（以夫妻名义同居的，可就构成刑法上的重婚罪了，也可构成婚姻法中的重婚，进而要求离婚和损害赔偿）

其四，同居关系应当是持续、稳定的。偶尔的、临时性的、短暂性的居住的则不属于法律意义上的与他人同居。

可见，，要构成了婚姻法上的“与他人同居”，进而根据该情形要求离婚并要求过错方损害赔偿的，并不容易。实践中很多婚姻出现第三者并不符合该情形，那么是不是就一定基于此要求离婚或者损害赔偿了呢？

当然不是。

首先，对于要求离婚而言，根据原《婚姻法》第三十二条的规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

离婚的根本要素在于夫妻关系感情破裂，“与他人同居”因为其严重性，被列为了准予离婚的法定情形之一。婚姻出现第三者虽然不能作为法定情形，但是可以作为导致夫妻感情破裂的佐证。

其次，对于要求损害赔偿而言，虽然原《婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

该规定明确了可以要求过错方损害赔偿的情形有“有配偶者与他人同居”，而没有一般意义上的出现第三者。

但最新的《民法典草案》第一千零九十一条则规定： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚; (二)与他人同居; (三)实施家庭暴力; (四)虐待、遗弃家庭成员; (五)有其他重大过错。

草案新增了兜底条款“有其他重大过错”。这意味着不单单直接列举的四种情形，如果出轨、包养情妇、一夜情等达到重大过错的，也可能要求过错的配偶方赔偿，这就是个案认定，法院自由裁量了。

二、配偶出现第三者时如何取证方能被法院接受和认可？

NO 1 ：怎样的录音和视频证据有效？

A.取得录音手段合法

*因某些正当原因（如应保姆照顾孩子）而在家中装摄像头、录音笔——录下的证据可以使用。

*行车记录仪记录下的视频——行车记录仪是夫妻共同财产，录下配偶一方与第三者两个人的谈话和录像可以作为录音证据。

*发现婚姻问题时与对方协商时的录音——一般法院认可其合法性；但若是在他人居所、工作场所等安置偷录设备，或者是采取其他非法手段取得的视听证据，一般认为不属于合法取得。

*公众场合撞见所拍摄的照片和视频

注：电话录音也可公证：在公证员面前拨打电话并录音，公证处会出具证据保全公证书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接，另外公证费用也不高。

B.可能导致法院不认可证据效力的情形有：

* 录音资料中部分人员的身份无法确认，且举证一方未申请录音资料中相关人员出庭作证。

* 录音资料中出现陈述内容前后不一致的情形。

* 庭前只提交了录音摘录而录音光盘未作为证据提交，且对方不认可真实性的，法院因此认定未提交充分证据证明录音内容的真实性。

* 录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答，之后进行技术剪辑，得出一份对自己有利的证据，在这种情况下即使真实，也是无效的。

* 电话录音应留下原始载体；通过录音笔或者手机录音后，应拷贝到电脑后，存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除。根据法律规定，录音证据如果对方有异议时，法院或者鉴定机构会要求您出示原始录音材料，否则录音作为证据的证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料，并刻制成光盘(法院需要)。

*通过认识公安系统人员通过非正常手段调取的开房记录，通过银行工作人员查询银行明细或通过电信联通系统查询一方与第三者的通话记录；通过非法手段从腾讯公司调取的聊天记录、微信记录等

NO 2：除了录音证据，还可以收集哪些证据？

A.医院住院病历首页、住院病历、分娩记录、新生儿出生记录等——证明配偶一方与第三者生育子女

B.对方出具的保证书、承诺书、检讨书（*对方在保证书中明确指出自己曾经存在婚外情的，可起到直接证明的作用；如对方主张是遭胁迫写下的，举证责任在对方，而胁迫往往很难证明。）

C.微信聊天记录（可在一定程度上证明婚外情的事实，但需证明微信聊天人的身份。最好将聊天记录进行公证，法院会认可其效力。）

*切忌依赖云端保存。*同步云端的微信记录由原始记录复制而来，属于“传来证据”，不能作为单独定案依据。因此，切忌将记录后同步后便以为“万事大吉”，随意清理原有证据。

*注意己方证据的形成：

诱使对方发送语音消息 。人的语音具有唯一性，因此，通过诱使对方发送语音，便能锁定对方主体资格，将现实的身份与虚拟的微信账户关联。需要说明的是，语音消息无须限于所保全的微信记录，只要在该账户中存在任意语音消息，基本就能锁定账户持有人的具体身份。

通过手机号搜索对方账户并拍摄搜索过程 ：由于现在手机已经实行实名制，因此，通过微信的选择“添加朋友”功能，输入手机号搜索，便可将手机机主与微信账户持有人关联。建议保全微信证据的同时，将搜索手机号的过程一并拍摄视频保全，防止日后对方解绑手机与账户导致无法关联。