学习时间：170726
授课老师：古城
学习方式：网易云课堂《劳动法实务课程》
前言
这节课我们共同来看一下劳动关系中一份重要的法律文件：规章制度。说起规章制度，大家肯定不会陌生，用人单位时不时的会打电话给我们要求帮助审查规章制度，有时候是几百页的编撰成册，对律师来说来说是一个很大挑战。但是我注意到很多律师，往往偏重于内容，而忽略文本以外的东西，这文本以外的东西是什么呢？反而是规章制度的一些基本要素，下面我们就从规章制度这些基本要素出发，来阐述规章制度五大审查要点。
一、规章制度的制定主体
规章制度是怎么来的？什么人有权制定规章制度？
我们就需要来具体看一下法条，《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。
《劳动合同法》第四条
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
从这个法条中我们不难看出规章制度的主体因应该是用人单位，但是这个概念太宽泛了，用人单位内部包括董事会、股东会、经理及各部门主管，那么这些主体中谁有权制定规章制度呢？还是回顾一下法条，《公司法》第四十六条第十项对此作出了明确，公司董事会有权制定基本管理制度：
《公司法》第四十六条
董事会对股东会负责，行使下列职权：
(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；
(二)执行股东会的决议；
(三)决定公司的经营计划和投资方案；
(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
(八)决定公司内部管理机构的设置；
(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
(十)制定公司的基本管理制度；
(十一)公司章程规定的其他职权。
公司的基本管理制度中，包括规章制度，也就是说董事会有权制定规章制度。董事会是什么呢？是公司的意思机关，推而广之对于：
非公司企业————应当由实际控制人制定规章制度
合伙企业—————应当由合伙人制定规章制度
个人独资企业———应当由出资人/负责人制定规章制度
个体工商户————应当由经营者制定规章制度。
二、规章制度的生效要件
生效的两个要求：民主程序和公示程序
（一）民主程序的争议：共议共决VS共议单决
1.共议共决说：
《劳动合同法》第四条
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
争议点：职工的意见是否需要采纳？共议共决说认为需要采纳，哪怕对企业不利也应该采纳，共议单决认为不一定需要采纳，听听就可以了。
2.共议单决说
共议共决说依据：
《公司法》第十八条
公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条 件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。
公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
关键词：听取
因为各地的裁判口径不一致，所以建议律师：对这种规章制度审查的时候，需要向当地的仲裁和法院等部门，或者说通过大数据检索，了解当地的裁判口径明确，他们采用的是哪一种学说，这样的话，我们才能有的放矢地去制定规章制度，
（二）公示程序（略）
三、规章制度内容的三重约束
（一）职工方面的约束
if用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同【劳动合同法第三十八条】，并要求企业支付解除劳动合同的经济补偿金。
e.g.企业规定：加班不支付加班费。
（二）劳动合同和集体劳动合同的约束
三三制原则中劳动关系的三层约束：
第一层是个体劳动关系，主要表现为劳动合同。
第二层是集体劳动关系，主要表现为集体合同。
第三层是规章制度。
效力等级：劳动合同>集体合同>规章制度 ，if冲突，优先适用效力等级高的。
（三）工会的约束
《劳动合同法》第四条：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
四、严重违反规章制度解除的适用
（一）法条依据
《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。【经济补偿条款，没有第三十九条】
（二）严重违章解除的适用有两个细化的要点
1.严重程度的固定
什么才是严重？没有法律规定。实务中由法官和仲裁员自由裁量。
变通的办法是累计违规制度（小错铸成大错）：我们可以规定一般违规和严重违规，if一般违规达到2次或者3次的，视为严重违规。据此可以解除与员工之间的劳动关系，并不支付经济补偿金。通过累计违规制度把严重程度固定下来，而不是说单凭仲裁或者法院根据个案来认定，从而降低企业不必要的法律风险。
2.规章制度的文风
建议采用类型化和概括性的描述方式。因为几张纸无法概括全面。
e.g.微信出现之前，我不可能规定员工上班时间不能聊微信。
e.g.员工造成企业损失一千元的，视为严重违反规章制度。通过一千元这个结果，我们就把员工所有的损失行为做了概括。
五、规制制度的违法成本
（一）违法成本
我不知道其他律师有没有这种情况，我们审查这种规章制度审查的时候，遇到一种情况，你千叮嘱万嘱咐，给企业说这个规章制度条款是违法的，企业不听，过了一段时间企业该怎么做还是怎么做。原因是什么？原因就是违法成本的核算。
e.g.银行系统要求新员工入职提供：担保人、身份证、缴纳风险押金。这是劳动合同法中明确违法的行为，但是银行系统为什么一直在这么做？因为银行系统的员工一旦人间蒸发，银行无法承担后果。但是违反劳动法的成本是可以承受的。两相权衡之后，银行系统必然会继续去做。
所以跟我律师来说，我们的职责是什么？不是代替企业去做他的决策，而是向企业提供规章制度违法的成本。
（二）违法成本计算
1.第一个方面是行政责任：
《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这一块一般的企业都可以承担的，无非是改正罢了。
2.第二个成本方面是员工损失的赔偿责任
其中包括规章制度违法给员工造成的直接损失和员工以规章制度违法要求企业支付的经济补偿金。这部分经济损失需要自己按照实际情况去核算，如果弊大于利，那么采用是毒违法的方式也可以由企业自主选择。
通过这五个方面，我们对规章制度审查有了一个全面的了解，但是审查不是重要的，重要的是制作一份合理合规有效的规章制度。
