[导读]如果用人单位简单以“工作需要”为借口，随意变更劳动者工作岗位，在劳动争议仲裁过程中，容易因缺乏合理性、事实依据不足而面临败诉的风险，因此部分用人单位更倾向于采取“竞聘上岗”的形式，将未能竞聘上岗的人员安排到其他工作岗位或者待岗。

用人单位调整劳动者的工作岗位，有两种方式，一种是双方协商一致调整岗位，一种是用人单位单方调整岗位。对于前者，是双方协商一致的结果，一般不会产生争议。对于后者，由于是用人单位单方调整工作岗位，没有得到劳动者的同意，而工作岗位又涉及劳动强度、工资待遇，与劳动者利益密切相关，所以容易发生争议。实践中，如果用人单位简单以“工作需要”为借口，随意变更劳动者工作岗位，在劳动争议仲裁过程中，容易因缺乏合理性、事实依据不足而面临败诉的风险，因此部分用人单位更倾向于采取“竞聘上岗”的形式，将未能竞聘上岗的人员安排到其他工作岗位或者待岗。为此，笔者将通过案例来具体分析关于竞聘上岗是否合理、以及因不同意竞聘上岗而引发的未到新岗位或者待岗处报到是否构成旷工等问题。

【案例】：曾某于2010年2月起在某公司工作，双方签订了劳动合同，劳动合同约定“经甲、乙双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位（工种）”。2012年11月14日，某公司通知竞聘上岗。2012年11月16日，某公司再次通知竞聘上岗，并规定竞聘上岗未成功及未参加竞聘的人员于2012年11月25日到管理部报到待岗，按照当地最低工资标准发放生活费。曾某对竞聘上岗有异议，希望某公司能继续履行劳动合同，故未报名参加竞聘上岗，也未于2012年11月25日至11月27日到管理部报到待岗。2012年11月28日，某公司认为曾某2012年11月25日至11月27日未到管理部报到属于旷工，曾某严重违反了某公司劳动纪律，故某公司依据其《劳动者手册》关于旷工的规定解除了曾某的劳动合同。为此，曾某申请劳动争议仲裁，要求某公司支付其解除劳动合同的经济补偿。

【争议焦点】：用人单位单方安排竞聘上岗是否合理？如果劳动者不同意竞聘上岗，拒绝参加竞聘上岗而导致用人单位安排到其他工作岗位或者待岗，劳动者不服而未到新岗位或者待岗管理部门报到，是否构成旷工？

【案例评析】：一种观点认为，劳动者与用人单位之间依法订立的劳动合同，对双方当事人有约束力，劳动者与用人单位应当依法履行劳动合同约定的义务。用人单位安排竞聘上岗，首先要看是否符合劳动合同约定，劳动合同中对于工作岗位是如何约定，是否约定用人单位可以开展竞聘上岗、调整工作岗位等；其次要看是否符合法律规定，是否具备调岗的合理性，即对于不能胜任工作的劳动者，用人单位可以调整其工作岗位。关于竞聘上岗是否合理，要区别对待，不能一概而论。对于合理的竞聘上岗，劳动者应当遵守，服从分流，劳动者拒绝参加竞聘上岗、不到新工作岗位或者待岗管理部门报到，用人单位可以按照旷工予以处理；对于不合理的竞聘上岗，劳动者可以与用人单位进行协商，如果双方协商未果，用人单位一意孤行，劳动者可以予以拒绝，劳动者因此而未到新工作岗位或者待岗管理部门报到的，用人单位不能按照旷工予以处理。

另一种观点认为，公司在经营发展过程中，出于各部门职能管理需要，安排竞聘上岗，由优胜者留任原岗位工作，对未能竞聘上岗人员进行重新安排、合理分流。竞聘上岗，可以促进劳动者之间积极竞争，努力提高业务素质和工作技能，从而更有利于提高用人单位工作效率，增强用人单位生产活力，促进用人单位经营发展。竞聘上岗体现了用人单位的用工管理权。作为劳动者，要服从用人单位的用工管理，遵守用人单位的规章制度，拒绝参加竞聘上岗，也即放弃竞聘上岗的机会，用人单位因此安排其到其他工作岗位或者待岗也合情合理，若其仍不到新工作岗位或者待岗管理部门报到，可以认为劳动者构成旷工，从而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，解除与劳动者之间的劳动合同。

笔者更赞成第一种观点。在劳动合同的履行过程中，劳动者与用人单位处于平等的法律地位，用人单位开展竞聘上岗、调整劳动者工作岗位，既要兼顾劳动者的合法权益，也要兼顾用人单位的合理管理权。履行劳动合同，劳动者与用人单位都要遵守劳动合同约定，如果劳动合同约定调整工作岗位要双方当事人协商一致，那么用人单位就不能随意调整劳动者工作岗位，只能证明劳动者确实存在不能胜任工作的事实，才可以对劳动者进行调整工作岗位。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，关于劳动者是否存在不能胜任工作的事实，用人单位应承担举证责任，所举证据如：双方当事人对岗位职责的约定，用人单位规章制度关于岗位职责、工作任务以及考核认定的规定，上述规章制度是否经民主程序制定，上述规章制度是否已公示、送达或者告知劳动者，同岗位其他劳动者在正常工作时间完成的工作量等等。

另外，关于竞聘上岗，依照文义解释，就是指设置一定数量的岗位，由竞聘者参与竞争，择优录取，将排名相对靠后的劳动者安排到其他工作岗位或者待岗。由于工作岗位的有限性，总会有部分劳动者因排名靠后而未上岗，对于未上岗人员是否一定就是不胜任工作呢？肯定不是，不能胜任工作是指劳动者的业务素质和工作技能不能满足工作岗位的需要，不能按时按质按量完成工作。在竞聘上岗过程中，即使所有人都胜任工作，也会有人因排名靠后而不能竞聘成功，所以，不能因竞聘未上岗就称劳动者存在不能胜任工作的事实。

综上，如果劳动合同没有约定用人单位可以开展竞聘上岗、调整工作岗位，用人单位在调整工作岗位时就应当与劳动者进行协商处理。用人单位单方安排竞聘上岗应为无效行为，因而用人单位因劳动者拒绝参加竞聘上岗而安排其到其他工作岗位或者待岗的决定也应为无效行为，劳动者不服用人单位的单方安排未到新工作岗位或者待岗管理部门报到就不应被认定为旷工。那么，用人单位以旷工为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除与劳动者之间的劳动合同，则事实依据不足，属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。

在本文案例中，公司违反与曾某签订的劳动合同约定，不顾曾某反对，单方安排竞聘上岗，因曾某拒绝参加竞聘上岗将其安排待岗，并认为曾某未到待岗管理部门报到属于旷工，最后以曾某严重违反劳动纪律为由，解除了与曾某之间的劳动合同。对于公司解除曾某劳动合同，正如上述分析，应属于违法解除，应由公司向曾某支付违法解除劳动合同的赔偿金。但是，由于本案申请人曾某主张的是经济补偿，并没有主张赔偿金，从尊重当事人意思自治角度出发，劳动人事争议仲裁委员会对曾某主张的解除劳动合同经济补偿依法进行了支持。

用人单位在行使用工自主权的同时，应保障不侵害劳动者的合法权益。用人单位可以通过竞岗方式对劳动者岗位进行调整，但因此可能导致劳动者薪酬减少的，用人单位应事先对此进行充分明确说明，否则即使劳动者选择服从岗位调剂，但对降低的薪酬不予认可，用人单位调岗行为的合法性就值得质疑。

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