一、公司担保

A、《公司法》第16条：

1、公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或 者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额； 2、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（九民纪要针对该问题也有阐述）3、前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定 事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。(注意：违法《公司法》第16条，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表。)

B、《合同法》第50条 ：

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的 合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（ 注意： 区别于善意取得制度推定受让人善意，善意与否举证责任在相对人而非公司。）

裁判思路：1、是看有无决议；2、是看决议是否适格；3、有决议，但系伪造、变造，相对人尽到必要形式审查义务，依据表见代理规则请求公司承担担保责任 。

C、盖章行为法律效力——“看人不看章"裁判思路。

1、针对公司公章的管理，对于生产效益，防控风险，有重大关联。（合同专用章、材料单、结算章等）；2、

二、工程价款结算

A、实际开工日期的认定：

1、《建设工程司法解释二》第5条：关于“开工日期的”认定。（案例来源：2011民申字第48号 。a、开工通知载明的时间；b、以开工条件具备的时间为开工日期；c、以实际进场施工的时间；d、

2、《建设工程司法解释一》第14条：关于“竣工时间”的规定。

B、工期顺延的认定：

1、《建设工程司法解释二》第6条：a、第一款：在合理期限内发出索赔申请书（如不回复索赔，视为认可）。b、有权不用，过期作废（第二款）。c、注意：《建设工程施工合同示范文本（2017）》 的适用，其中有明确约定28天的索赔日期。

C、发包人主张工程质量问题的处理

1、《建设工程司法解释二》第7条：如发包人针对承包人的工程，存在工程质量，则以提出反诉处理，法院做合并审理，而并非是抗辩减少工程价款的事由。

2、《建设工程司法解释一》第11条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、改建，发包人要求减少支付工程价款的，应予支持。

3、引申裁判思路：a、《买卖合同司法解释》第11条：属于抗辩？提出反诉？ b、《买卖合同司法解释》第27条：（1）、调整违约金释明原则？（合同一方主张违约金，但对方却以合同不成立、合同未生效，及不构成违约，此时免责事由不予支持的，法官可对当事人释明是否主张调整违约金过高的，释明原则是应当的。诉讼技巧：当法官释明后，代理律师应当予以证明回答，即使是认可法官释明，且主张调整，也不代表法官就不会居中审查合同违约、无效等免责事由抗辩）；（2）、违约金过高的举证责任——第1观点：谁主张谁举证？违约方来举证 ；第2观点：判断基础，其违约金的高或者低，具体损失应由守约方来举证说明。

注意：a、举证证明责任的分配，不是法官的任意分配，而是有明确的法律依据。—参考法律依据：《民诉法司法解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。b、合同无效时的释明问题。

D、质量保证金返还（区分质量缺陷修复义务与保修义务）

1、质保金的性质？何时返还？（a、以约定期限届满之日；b、如未约定，则竣工验收之日；c、如因发包人原因未竣工验收的，则以承包人提交验收报告之日起90日后，视为应返还质保金；d、未约定，则以承包人提交工程竣工验收报告90日后起满2年）

E、合作开发房地产合同各方对工程价款债务清偿责任承担

注意：1、三种裁判观点;   【方案1】：连带责任； 【方案2】：合同相对性，不承 担连带责任；【 方案3】：以不承担连带责任为原则，以承担连带责任为例外。

三、多份无效合同的结算

案例来源：（2017）最高法民终175号 江苏一建与昌隆公司案 • （2016）最高法民再123号 湘源公司与千足珍珠公司建设公司施工合同纠纷案

1、法律依据;《建工司法解释2》第十一条：（1）当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同约定结算工程价款的，人 民法院应予支持。（2） 实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 【裁判思路：应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的 差价确定工程价款，结合《合同法》第58条，关于无效合同的处理原则】

2、以上手合同结算结果作为结算依据条款的问题（背靠背条款）

3、发包人向实际施工人支付款项能否抵扣问题？【2种观点：1、发包人代承包人向实际施工人（包工头、农民工）履行付款义务，可抵消；2、发包人与承包人之间有明确的合同约定，如付款不当，则存在履行不当。】关注农民工欠薪问题的政策变化？

4、默示条款的认定：依据《司法解释一》第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。注意：（1）如在合同中明确约定，承包人在28天内提交结算资料，但发包人不予回复的，视为发包人认可结算申请单，且在发包人未提出异议的情况下，视为完成结算。——因为简单的以不回复则视为认可结算申请，会存在单方提交的结算价款不真实，且水分较大，从而引发更多的价款纠纷。） （2）如因合同无效，则有关结算条款的约定，其效力如何？法官裁判思路：基于合同无效，不能直接适用该条款。

5、基于工程款转化欠款处理：a、管辖如何确定？工程欠款转让后的法律关系审查，应按基础工程款法律关系审理。

6、工程结算与财政评审或政府审计关系；

注意：（1）政府投资建设项目——行政审计——明确发包人与承包人在合同中，应加以明确约定“必须接受政府审计、配合审计”——直接以审计结论为结算依据？——对承包人非常不利——实际裁判观点——案例来源：最高法院（2012）民提字第205号中铁十九局与重庆建工集团建设工程 合同纠纷案  （ 2）财政部门、审计部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当 理由长期未出具审核、审计结论的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款，并依据司法鉴定结论作为双方结算的依据。

四、建设工程施工合同的解除

1、法律依据：《建设工程合同司法解释一》第8、9条：针对发包人的解除权

2、通知解除应以具备解除权为前提：（1）只有享有法定或者约定解除权的当事人，才能以通知方式解除合同，发生通知解除效果；（2）不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期内提起诉讼，也不发生解除合同的效果； （3）法院应当审查发出解除通知一方，是否享有约定或法定解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知方未在约定或法定异议期满内起诉就认定合同解除。

3、合同解除的限制

4、违约方起诉解除：注意：违约方不享有单方面解除合同的权利，但在特殊情形下，违约方可起诉解除合同，且法院也可以予以支持。但是法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除。

五、工程鉴定（*）

1、【三大启动鉴定原则】a、必要性原则（如依据其他证据，可证实工程价款，就不需要在进行鉴定）；b、可鉴定性原则（有的根本就鉴定不了）；c、经济性原则。

2、谁来申请鉴定？业主还是承包人？（谁主张，谁举证，谁启动鉴定程序）——待证事实，证明责任在谁？谁就申请鉴定

3、双方在诉讼前，已就工程结算达成合意，不予支持其申请鉴定。【案例来源：最高法院（2015）民一终字第404号 马鞍山首建公司与贵州义龙公司】

4、从举证的角度：具有举证的义务，对待证事实有证明义务，法院释明后，启动鉴定程序，如未鉴定或者鉴定但有其他情形，则承担不利后果。

5、如何防范鉴定意见的缺陷？a、确定鉴定机构、鉴定人员；b、但诉讼双方很难协商，则法院指定（此时，法院需要关注鉴定机构、鉴定人员资质，以及鉴材提供）。c、鉴定意见副本送达，如有异议提出书面意见或者要求鉴定人员出庭说明情况，已经不出庭的相应制裁措施。

6、专家辅助人所发表的意见，相当于当事人的陈述。鉴定意见与咨询意见

7、二审中的鉴定（《建工司法解释二》第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院 认为需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应承担举证不能法律后果。 ——a、鉴定释明，此处是法官应当释明。b、一审不鉴定的败诉的，二审申请鉴定，是否支持？（裁判思路：主为一审事实不清，发回一审重审，由一审法院受理鉴定申请。但为了避免当事人在发回后，也不申请鉴定，而是以拖延诉讼时间为目的，可建议二审法院预收鉴定费用，以遏制拖延诉讼。法律依据：《民诉法》第170条第1款第3项：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发 回原审法院重审或查清事实后改判。）

8、人民法院委托鉴定中司法权的行使，及鉴定意见大的认定。注意：a、主要为鉴定人申请 or 例外是法院依职权鉴定（依职权鉴定的情形？）；b、法院应当组织双方当事人对鉴定材料，进行质证。如经质证不能作为鉴定依据，则鉴定意见不予认可。

六、建设工程价款优先受偿权

1、法律依据：《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告 发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照（根据） 建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、权利性质？a、留置权说。 b、法定抵押权说。 c、法定优先权说

3、合同效力——优先受偿权（主流观点：不影响。详看如下司法实务：）

4、行使权利主体：a、法律依据：《建工司法解释二》 第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同第 286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【（1）承包人；（2）发包人直接发包的专业工程承包人，即平行发包；（3）装饰装修合同承包人（建工司法解释二第18条。举例说明：甲为某涉案房产的租赁方，对涉案房产进行装饰装修，而承包人乙此时对不享有所有权的租赁方甲来说，不享有优先受偿权。）；（4）勘察人、设计人是否享有？） b、注意：（1）实际施工人对发包人不享有优先受偿权（有条件的享有权利——《建工司法解释一》第26条：……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（2）土地使用权不属于优先受偿权的客体——《物权法》第200条：一体拍卖，分开受偿。 

5、优先受偿权的范围：a、法律依据：《建工司法解释二》第21条：……承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优 先受偿权的，人民法院不予支持。 及《合同法》第286条，承包人为完成工作成果所产生的费用。

6、行使优先受偿权的期限为6个月，但其起算点是？

7、优先受偿权能否放弃 ？《建工司法解释二》第23条：a、可约定放弃，但发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益， 发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，不予支持。b、放弃又反悔的，再请求优先权，不予支持。c、”损害工人利益“判断：以承包人的资产负债情况为依据，如因约定导致其工程价款不能受偿的，进而使其资产负债恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，即属于“损害建筑工人利益”。——如何证实损害建筑工人利益？举证责任如何落实？d、司法实践，一般不予支持放弃优先权。

8、让与担保（九民纪要认可了让与担保的正当性）：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债 务人到期没有清偿债务，债权人可对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，法院认定合同有效。 ——让与担保合同vs房屋买卖合同——债权人请求参照有关担保物权规定，申请对财产拍卖、变卖、折价的，依法支持。

问题1：针对鉴定意见，一方当事人提出异议，而鉴定人仅口头答复而未出庭，其鉴定意见会被法院采纳吗？  答案：该不是法院不予采纳鉴定意见的法定事由，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第38条之规定。

问题2：无效施工合同的实际施工人，能否要求发包人按合同约定的利率，支付欠付工程款的利息？ 答案：

问题3;施工单位与发包方约定：以政府审计为结算依据，现政府审计报告已出，且已经施工方、发包方和第三方审计机构签字认可，现施工单位还可以对停工损失申请司法鉴定吗？ 答案：法院不予支持其再次申请司法鉴定。