邵泓涛 律师

引言

一直以来，三农问题都是党和政府重点关注的，出台了众多的法律法规和政策性文件，鼓励通过土地流转，来达到保障国家粮食安全、促进农业增效和农民增收的目标。

一

农村土地流转，正式叫法是农村土地承包经营权流转，是指承包农户将自己承包的集体土地部分或全部以转包、出租、互换、转让、入股等方式转移给第三方经营，农户从中收取一定收益的行为。土地流转是通过实现所有权、承包权、经营权三权分离，来提高土地的利用率，推动农业产业化和现代化，从而提高农业生产效率和增加农民收入。

根据我国法律规定，农村土地流转必须坚持农村土地集体所有、不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限等基本原则。农村土地集体所有是我国的一项基本制度，不得改变农村承包土地的农业用途，也是土地基本制度。而关于承包期限，大家知道，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。而且，按照规定，承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。综合来说，国家对土地流转的政策是既鼓励创新土地流转形式，又严格规范土地流转行为，既要加强土地流转管理和服务，又要加强土地流转用途管制。所以，大家在进行土地流转的时候，要按法律法规的规定办理。

农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。在现阶段，农村土地流转的主要形式为互换、出租、转包、入股、转让等方式。下面我就逐一为大家介绍下这些流转形式的相关规定。

二

1.互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地承包经营权互换的一个重要条件就是只能在本集体内的农户间进行，不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。互换后，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。

1.互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地承包经营权互换的一个重要条件就是只能在本集体内的农户间进行，不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。互换后，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。

2.出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

我们通过一个案例来了解土地承包经营权出租的相关法律规定。该案中，原告赵某系某村村民，从1999年开始承包位于该村村东的零散地0.2亩，承包期限为30年。2010年6月7日，原告与被告（该村村委会）协商，将自己承包的该0.2亩零散地交给被告村委会，由村委会将此地转给村民张某使用，使用期限至该承包地到期为止。村委会每年给原告土地补偿费600元。村委会支付了原告赵某三年土地使用费共计1800元后就不愿再支付补偿费。而现在该0.2亩土地仍由张某占有使用。法院认为，原被告双方签订的协议书，属于土地承包经营权出租合同，协议合法有效。法院判决由村委会按使用年限支付赵某土地补偿费。这个案件中，存在土地承包经营权出租合同关系的双方是赵某和村委会，实际使用土地的村民张某与赵某并无直接法律关系，而是跟村委会形成了转包的关系，因此应由村委会而非张某支付土地补偿费给赵某。

3.转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的，不属于转包。

4.入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。以土地承包经营权入股要求从事农业生产不得进行其他行业的经营，入股更多是一种具有合作性质的流转形式，而不是入股组成公司从事经营，最普遍的形式就是各类农业合作社。入股能够使土地进行集约化经营，同时农户能对入股取得的收益按股分红。

5. 转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。是否终止原承包关系是转让和互换形式区别于转包、出租、入股等形式的主要特征。需要注意的是，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

案例：2006年2月20日，某村委会与园林公司签订了一份《协议书》，约定：村委会将本村80亩废地（取土形成的塘）租给园林公司兴办公益事业，租期30年，从2006年2月至2036年2月，并约定不经村委会同意，园林公司不得擅自将废地（塘）转租他人。《协议书》签订后园林公司在租赁的土地上建起了垂钓中心。2011年3月22日，园林公司与李某签订一份《转让协议书》，约定：公司将该垂钓中心转让给李某，转让物为85亩垂钓中心的一切可动、不可动土地、房产等。后村委会起诉，请求确认园林公司与李某签订的《转让协议书》无效。

法院审理后认为：村委会与园林公司签订的《协议书》名为土地租赁协议实为集体土地的承包经营合同，且是其他方式的承包（即不是家庭承包）。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。园林公司在承包经营该土地的过程中，与李某签订了《转让协议书》，其中关于土地部分与李某形成的是农村集体土地以其他方式承包的承包经营权流转关系。村委会与园林公司签订的《协议书》中明确约定园林公司不得擅自将废地转租他人，园林公司未经村委会同意将涉案土地转让给李某的行为违反了合同约定，事后村委会对《转让协议书》亦未予以认可。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”本案中，承包方园林公司在与李某签订《转让协议书》时，尚未登记取得土地承包经营权证书，园林公司依据其与村委会的《协议书》所取得的还是债权，并未取得土地承包经营权。园林公司在与村委会签订合同后，一直未申请登记土地承包经营权证，故园林公司未取得土地承包经营权证等证书系其自身原因所致。据此法院判决园林公司与李某签订的《转让协议书》无效。

此案告诉我们两点：一是承包方采用转让方式流转土地承包经营权的，应经发包方同意，否则转让无效；二是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，只有经依法登记取得土地承包经营权证的，其土地承包经营权才可依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，否则流转也无效。

最后我们讲一下一种比较特殊，但又最便利、最有经济价值的流转方式——抵押。抵押是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。土地承包经营权能够抵押就使得承包人多了一个融资渠道。国务院也在201５年下发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，要求慎重稳妥推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点和农民住房财产权抵押、担保、转让试点工作。

　　根据现有的相关法律规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。而根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。前面我们已经讲到，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。结合物权法和担保法的相关规定，我们认为，家庭承包取得的土地经营权不可以抵押，而通过招标、拍卖等取得的“四荒”土地的承包经营权可以抵押。那么，土地承包经营权抵押除了承包经营权的取得方式限制外，抵押还有那些特别规定呢，实践中有哪些突破呢?现在我讲两则案例，听众朋友看看两则案例的区别在哪。

　　案例一  2013年8月8日，周某与任某签订《抵押转租协议书》1份，约定：1、由任某借给周某人民币四十万元整，借期两个月。2、周某须在约定的时间内还清款项。如周某到期不能如数还清借款，须在3日内将所承租村西约5亩土地转租给任某。法院认为《抵押转租协议书》约定，周某如到期不能还清借款，则须将涉案土地剩余年限的承租权及地上物转租给任某，由此可认定，周某将涉案土地剩余年限的承租权及地上物转租给任某系对其偿还借款提供的抵押担保。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”本案中，周某系承包村集体拥有的5亩耕地使用权，现其将该土地承包经营权进行抵押违反法律规定，应认定无效，故周某与任某签订的《抵押转租协议书》无效。故任某应将其占有的涉案土地及地上物返还给周某。

案例二   邹某因欠丁某借款未还，双方在2001年2月14日签订土地转让合同，邹某将其向村里承包的耕地40亩转让给了丁某用于抵债，转让期限自2001年2月14日始至2026年12月31日止。2013年7月19日，邹某诉至法院，请求确认其与丁某签订的以地抵债协议无效，判令丁某返还邹某40亩耕地，合理清算双方债权、债务。本案经一审、二审和再审，法院均认为最高人民法院司法解释：“承包方以土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定为无效”的规定，针对的系以家庭承包方式取得的责任田用以抵偿债务应当认定无效的情形，而本案抵债的土地并非责任田，是邹某与村里人换得，故不适用该条规定。此外，丁某作为该集体经济组织成员，已在发包人村委会记载的台账上办理了更名手续，其将案涉土地改造为水田并耕种十余年，与村委会已经形成了稳定的承包经营关系。法院综合本案当时的历史背景及有利于维护现有土地承包关系角度考虑，确认邹某与丁某签订的土地转让合同（实质是抵债协议）有效。

　　从这两个案例我们可以看出，家庭承包的土地承包经营权不得用于抵押，只有依法取得土地承包经营权证或者属于荒山、荒地、荒沟、荒滩的土地承包经营权才能用于抵押。现在逐渐突破的是:不是通过家庭经营方式承包的土地承包经营权即便不是“四荒地”仍然可以抵押，当然这点会有较大争议。

前面讲了各种农村土地承包经营权的流转方式，现在我总结一下土地流转需要注意的就是：1）不得改变土地农业用途；2）不超过剩余承包期限；3）以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请；4）要签订书面合同；5）流转后要及时进行土地承包经营权的变更和登记，取得土地承包经营权证。希望广大农民朋友，在合法的基础上，结合自身情况，选择恰当的流转方式，在维护自身合法权益的前提下，实现经济效益最大化。