新这个问题是我今天接到的第二个问题。第一个问题是“吸毒是否构成刑事犯罪？”，

由于这个问题可讨论性较低，所以就以第二个问题为今天的文章了。

当然，吸毒并不构成刑事犯罪，只是违反了治安管理处罚法。构成行政责任。

第二个问题是关于劳动法的。

劳动法作为员工最关心的法，我也是很“在意”了。

一、案件基本情况

2007年8月8日，被告向原告发出聘用通知书，表示被告已决定聘用原告。

聘用通知书对试用期、薪资标准等作了说明，并明确被告将在原告提供必要的录用资料后为其办理相应的聘用手续。

同日，原告向原工作单位提出辞职，8月18日，原单位同意原告辞职，并办理完离职手续。

10月10日，被告以原告体检不合格，不符合被告公司《新员工录用前招聘体检标准》为由，正式拒绝录用原告。

2008年2月10日，原告起诉至法院时，仍处于无业状态。庭审中，原、被告确认原告在原工作单位的收入标准为每月人民币5,000元。

这就很尴尬了，一般人会认为：新公司都确定聘用我了，现在又不要我了，我的损失理应由新公司承担。

这是对的，言而无信非礼也。

那么新公司到底要怎么赔偿？按照什么赔偿标准进行赔偿就是一件麻烦事了。

关于赔偿的时间，有的人说：那就要从离职的那一天到重新找到工作的这段时间啊。

那这段时间是无法计算的。

关于计算的工资问题，有的人说：哪边开的工资高就按照哪边来。

那这种想法到底是不是对的呢？

看看法院是如何判决的。

二、判决

被告对于劳动合同的订立存在过失，应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。

原告收到被告发出的聘用通知书，并不意味劳动合同已成立。原告在尚处待定状态的情况下，就向原单位提出辞职，显然有违必要的审慎义务，也是造成其目前无业状态的原因，可适当免除被告的赔偿责任。

综合上述情况，法院酌定被告应对原告的合理损失承担70%的赔偿责任。

关于损害赔偿的内容和标准：对于原告失业及再就业期间的劳动收入损失，鉴于被告向原告发出了聘用通知书，原告得知复检结论的时间为2007年8月31日，原告基于该体检结论，有理由相信被告将录用原告，故原告主张失业损失从2007年9月3日起算并无不当，法院予以认可。对于失业及再就业期限，应在合理范围内确定，鉴于被告正式拒绝录用原告的时间为2007年10月10日，劳动合同的达成已不可能，故原告此时起可继续寻求就业。

综合考虑原告此后寻求就业及与其他单位签订劳动合同需办理相关手续之必要时间，法院认定原告失业及再就业的损失期限总计按2.5个月计算。

关于损失计算的标准，法院以原、被告庭审一致确认的原告在原工作单位的收入标准即每月5,000元计算。

三、分析

1、对劳动者的保护可适用合同法的相关规定

本案中，被告仅向原告发出了聘用通知书，原、被告尚未签订劳动合同，也未建立事实劳动关系，因此，原、被告之间的劳动合同关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷，难以援引《劳动法》、《劳动合同法》进行调整。

而且，即便可以适用上述法律，该两部法律更侧重于对劳动合同订立后的权利义务关系的调整，而对劳动合同的订立，仅作了原则性规定。

如，《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

尤其对于劳动合同签订前用人单位和劳动者的权利义务及其法律责任，并无规定。

在劳动合同订立之前，劳动者与用人单位之间仍处于协商过程，双方均具有自主的意思表示；

在劳动合同订立之后，劳动者与用人单位之间方建立具有依附关系的劳动关系，才形成管理与被管理的关系。

由此可见，双方当事人在劳动合同缔约阶段中的地位与在民事合同缔约阶段中的地位具有相似性。

因此，合同法中关于缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿中应可“参照适用”。

合同法关第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

假借订立合同，恶意进行磋商

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

有其他违背诚实信用原则的行为。”

2、损失赔偿归责原则及赔偿标准确定

大陆法系对信赖利益赔偿范围的界定一般包括：积极损害与机会损失。

积极损害：是指被害人既存财产的减少，主要表现为缔约所支出的各种费用。

通常包括：缔约费用，包括邮电费用，去订约地或者察看契约标的物所支出的费用；

准备履行的费用，包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用，

应对方许可或为对方默认的为进一步磋商而应作出的前期准备，如投入预测、房屋拆除等；提出之给付，例如对金钱和物的给付；其他而当劳动者提出信赖利益损害赔偿请求时，其主要的经济损失一般为自原单位离职后的应得工资收入损失；其他损失则一般为劳动合同磋商过程中发生的邮寄费、交通费、体检费等费用。

机会损失：是指缔约一方因对另一方的信赖而致使丧失其他缔约机会，并最终影响到财产的不当减少，

在劳动领域，由于一个劳动者一般只能与一个用人单位成立一个劳动关系。因此，在劳动合同的缔约过程中，如果劳动者已形成了用人单位将与之签订劳动合同的合理信赖，则其极有可能不再寻找劳动合同的缔约机会或终止与其他用人单位的磋商。

即便劳动者不能证实同时存在其他订立劳动合同的机会，鉴于一般劳动关系的唯一性特征，劳动者要求的机会损失赔偿请求，仍应予以考虑。

当然在此情况下，对于劳动者机会损失的赔偿，按照最低工资标准予以计算较为适宜。同时，对于损害赔偿数额的合理性，应当结合个案具体情况予以综合考量。

本案难点在于原告主张失业及再就业期间的劳动收入损失，该损失金额应如何计算。