从撤退开始
龙卫球
——《民法总论》的姿态和进路
讲座系列：中国人民大学“民商法前沿”
主讲人：龙卫球（中国政法大学副教授、法学博士）
主持人：梅夏英（中国人民大学博士后流动站研究人员、法学博士）
时间：2001月10月13日
主持人：
大家好，欢迎来到“民商法前沿”系列论坛，本论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的。每次演讲的内容都将在“中国民商法网”（www.civillaw.com.cn）上发布。今天我们十分荣幸的请到了中国政法大学龙卫球博士。龙老师是江平老师的得意弟子，不久前他刚刚出版了专著《民法总论》。我们今天请他来讲研究民法总论的过程及心得。
龙卫球：
晚上好！
非常感谢人民大学给我这样一个机会和殊荣。对于人大同行的盛情邀请，我是却之不恭，所以只好来答谢。今天我就勉为其难，来向各位汇报一下我的研究心得和心情。我要借这个机会向故去的佟柔老师表达我的敬意。佟柔老师对当代民法学的贡献是披棘斩荆的，是无与伦比的。海德格尔曾经说过：“由于有诗的存在，诗人才想起要写诗。”我想佟老师当年可能是很孤独的，他就像一位大诗人，为我们留下了一首伟大的诗，即《民法通则》，而且他的学术品格也是民法学界一笔非常宝贵的财富。我也想借今天这个机会向各位沾一点灵气。我今天想采取一个散文式的讲述，使今天的讲座轻松一点。我的主讲内容是关于《民法总论》的一些写作心得，但正标题是“从撤退开始”。我在《民法总论》的写作状态可称为“从撤退开始”，因为我觉得我进入学术，首先要选择一条退回到某个确定的传统的路径，然后再徘徊前行——我比喻为找到家的感觉。
首先，谈谈我的写作动机。也是我的研究动机。我有两个动机。
第一个动机，是要为自己的研究打下一个基础。我把自己定位在准备做研究的阶段上，写《民法总论》是想为此打下基础。从一开始，我就把做研究和做讲义联系在一起。我写作这本民法总论，是与我的教学有关的。我在中国政法大学从教已经有九年了。过去，在未教学之前，我对民法书籍和资料，以及其他书籍和资料的阅读是松散的，随心所欲的，想读什么就读什么。但是我现在觉得要想做一名合格的教师或者研究者，就必须要有一个基础，就必须有一个自我的整理，这就是对传统知识有系统有深度的整理。当然这个整理不只是回头的总结，而是向前的梳理。即不只是回过头去总结自己过去学过的知识，而是要花点时间来向前琢磨。我把这个基础当作自己的一个学术背景来建立。我觉得要有个对学生负责任的态度，有个对学术界负责任的态度，我要把这个基础做为我的知识背景呈现出来。而撰写讲义正是这样一种积累的好办法。假如有一天我的朋友想要跟我探讨、交流或者论战，他就可以从我的讲义里面找到我的出发点，我无法逃避，不能把自己隐藏起来。我觉得这是做学术所必需的。其实，我在民法其他部分都有了初稿，是分阶段完成的。但民法总论这部分我花的心血最多，而且付诸了博士阶段的时间和心力，所以就先出版了。其他部分我可能暂时不会出版，但这种积累的方式我会坚持下去。《民法总论》这本书也还有很多问题，以后还会修改。
第二个动机，就是想给自己找个家的感觉。学术研究应该有个背景，学术应该在传承中发展。我觉得做学术的历史主义态度可能是学术可以真正发展的精髓所在。一点点创造都不是容易的。学术学术，先学后术。我试图学习这样一种态度，就是历史主义的态度——向我的前辈学习，向我现在的同行学习。也许我不能经常跟他们交流，但他们的论文和著作我随时在阅读，他们的思想已经渗入到我的血液里去了，成为我营养的一部分，所以我必须感谢他们。哪怕是反叛的学术，也应该有它的学术背景和知识基础。比如，海德格尔与胡塞尔，就是这样的一个关系，海德格尔从胡塞尔那里获得知识传承，然后独辟蹊径。我觉得德国民法学的繁荣和发展跟他们的学术历史主义态度也是分不开的。今天看来，德国民法学就是在一个时代连锁中延续下来的。正是因为学术的时代连锁，才使其既积累多多，又新意迭出。
我记得在美国哈佛燕京参加一个学术研讨会时，一个哲学界的朋友曾与我言道：国外学者与中国学者打交道时，经常会感到迷惑，因为他们总摸不清他们的背景，不知道他们的知识路径是什么，因此每每想要和中国学者争辩却不知该如何下口。其实，我们不少学者是无背景的，我们有多少成型的学派呢？在中国目前整个文化领域，成型的学派是不多的。能不能成为一个学派，要看是否有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点体系、相对稳定的延续性即至少有一些现实的传承人。当然还要有一定数量的经典著作来构成。如果我们的所谓学术不注意确立这样的背景，随心所欲，无从被争辩，怎么说都不是一件好事。所以虽然我想做一名研究者，但我现在还绝对不敢像苏力先生那样问：我们可以为中国的法学贡献什么？苏力老师的学术涵养是很深的，他对法学界带来的冲击是非常大的，我非常佩服。我现在想做也只敢做的事情只是，去找到自己的背景，去找到家的感觉。我觉得海德格尔说得好，重要的应有个家，并把根扎在思想传统中。所以就要从事整理性的写作，要在民法传承领域寻找到自己的传统。在作讲义的过程中，我发现，资料不是少了而是多了，不是简单了而是复杂了，每每使我不敢确定如何取舍，如何抉择，真有如履薄冰之感。这说明我自己的学术能力是极有限的。最后我只能以自己有限的能力，尽力克制激情和偏见，作了一个这样的讲义，搭建了这个小屋。家的感觉其实还没有找到。
第二个话题，我想谈一谈写作方法。
我所推崇的第一个方法是开放性的写作方法。我个人对后现代的思想体系是抱观望态度甚至怀疑态度的，大家可以从我1998年发表在《比较法研究》的《法律实在性》这篇论文了解一些我的这种立场。但是我对后现代主义者处理知识的方法却是很欣赏的。齐格蒙?鲍曼教授在其名著《立法者与阐释者》中，在提到现代与后现代的对立时，特别揭示了二者在知识表述上的巨大差异。现代型知识分子喜欢扮演一个“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通过权威性话语，进行知识的建构活动，似乎拥有从事知识仲裁的合法权威，往往采用类似于“是什么”、“应该怎样”这样的表述。某种程度上说，这就是形而上学。但是后现代型知识分子却不同，他们企图把自己转化为一个阐释者（INTERPRETER），通过解释性话语来进行知识叙述。这种阐述方式有相当的宽容性，它会关注对手的存在、同行的存在，并且深入到相异的知识体系中去，换言之，不是通过压制或者权威性的表达，而是通过沟通。这大概就是格尔兹所说的“深描”或者是哈贝马斯所说的“沟通理性”。
我特别欣赏这种阐释性的方式。所以，我在目前的研究中，尝试学习这种阐释式方式，尽量使用一个传统的表述，但注意其他传统表述的存在，尽量使知识的叙述变得委婉、有争辩性。所以，读者可能看到我的书中虽然有一个体系，但总是不断的妥协，不断追求更开放的空间。不过，我也发现，一旦写作，这种开放的愿望总是被自己的见解所挤压，所缩减。写作过程的人总是很兴奋又很疲惫的。一旦疲惫，总是想缩回自己的屋子里去。所以，我特别欣赏海德格尔的一句话，他说，艺术家有如一条过道，他不是窒息作品，而是应当解放作品，使作品凸现出来，而自己隐身其后。我想这也适用于我们的研究和教学。我想，我们今天从事法学研究，也应该是去通过适度的方式，把作品解放出来，而不是挂在悬梁之上。一个好的法学老师不光要读万卷书，要常备不懈。另一个很关键的问题是要“让学”，就是让学生去学，要扫除学生面前的障碍而不能档了他们的路，不能把自己打扮成一个权威性的话语者，打扮成一个知识的代言人。他应该跟学生在学术道路上共同漫步，一起来阅读资料，在这个过程中共同长进。遗憾的是，现在本科生以教材为纲的教育方式是封闭的。
我所推崇的第二个方法是基础性的写作。我把自己的写作定位在基础性写作，这就是说，在研究之前，我先采取退却的态度，退到对已有知识的梳理那里去。我给自己所定的创造目标是零。我这不是悲观，因为我相信，缺乏传统知识的人创造的东西肯定不会高于零。但是基础性写作不等于重复写作。我的民法总论肯定不是台湾民法学或德国民法学的简单重复。各位可以看看我使用的写作结构，以及在第1章、第3章、第5章某些具体部分所做的枯燥的分析工作。我刚才讲到，我试图追求格尔兹所说“深描”。要锻炼自己的学术能力，就要学会在有限中去挖掘。资料是无限的，而我们可以占有的资料是有限的，因此就必须尽可能在有限的资料当中找出它们的合理联系，然后把那些占据联系要点的内容确定下来。资料也应当尽可能新，对每一个问题都要尽自己所能核查新的资料。比如说，对于禁治产宣告制度、监护制度等，我在资料上都作了刷新。大家如果去翻翻80年代以前的资料，就会知道德国和法国都有禁治产宣告制度，相当于我国的公民无行为能力、限制行为能力宣告制度，这种做法虽然维护了第三人利益，但实际上很大程度剥夺了被宣告人的自由。如果抱着一种求新的态度去查资料的话，就会发现德国在20世纪90年彻底废除了禁治产宣告制度，而法国也早在20世纪70年代末就废除了这一制度。因为时至当代，交易安全利益跟人的自由两者相比较，在法国、德国人看来，显然自由的价值更高，所以废除了禁治产制度。还有监护制度的亲属化问题，这也是新近的改革走向，特别是对成年精神病人改监护为保护，而且保护人不再是替代性事务代管人，而是补充性的。所以，如果就被监护人的财产，监护人和被监护人分别将其出卖，并且假设被监护人在作出这个处分行为的时候是清醒的，那么这两个行为都是有效的。
我所推崇的第三个方法就是分析方法。在《民法总论》中，我对许多问题，都尝试了规范分析和其他分析工具。我这几年一直在学习和使用分析方法。我知道现在许多人可能已经厌倦了注释法学，我想个中原因，可能是注释法学在研究对象上没有什么出奇之处，而运用的方法也可能过于重复、朴素。但我个人觉得注释法学还是有出路的。我比较喜欢分析法学尤其是分析法学的态度。同样对于实证法，分析法学开创了一条新路，就是用分析方法来整理和评价实在法。分析法学可以激活注释法学。梅夏英博士也是作分析法学的，对这个一定深有体会。我曾经有一个计划，想跟我们学校另外一位博士一起做一本关于分析法学的书，但这确实是需要花很多时间和工夫的，每一位分析法学家都有一个复杂的分析工具箱。没有这样的整理，不会有新的方法或者深度的运用出现。所以，我现在运用的分析工具，还是“朴素”的。我很清楚，自己的研究工作刚刚开始。《民法总论》只能算是草稿。在这里，实证法和学者的重要阐述是我作分析的对象。对于前者，我能够做到的就是尽可能采用规范分析、结构分析、功能分析和历史背景分析的方法，尽可能去为读者发掘更多和更精确的信息。对后者，我着力去寻找学术的对立面或发展面，力图绘出一个多视觉的学术图象，其程序往往是从对现行国内的一般理论的审视入手，然后回归于理论发生和发展的历史，进行资料收集和阅读，尽可能用对立、怀疑的立场不断追问，体察其真意、解析其矛盾。
接下来，既然来讲拙著《民法总论》的写作心得，我想着重介绍几个写作《民法总论》时遇到的难题。
第一个难题就是全书体系问题。
在开始写作的时候我怎么去搭建全书结构、体系呢？做民法总论还是民法总则，这是很不一样的。“则”和“论”是有区别的：研究对象到底应该是民法典中民法总则那部分规范还是整个民法现象、民法基础呢？我后来选择做《民法总论》，是出于很多种考虑，其中一个就是我国现在还没有民法典也就没有所谓民法总则。另外，在写作过程中，我要求自己对于结构、体系安排要尽量避免先入为主。这有很大的困难，显然我首先不得不根据已经阅读理解的体系来搭建初步结构，这也是每一位作者都避免不了的局限。但是在具体研究某个问题的时候，我总是发现结构有不断变化调整的可能，这样我也就尽可能根据研究结果来调整前面的结构。而且，有一个问题其实我还没有研究完，就是“权利客体”，因此书里面没有这一编。为什么呢？因为这方面的资料很不足，我的研究能力暂时还达不到，有些问题我没有办法把它系统的抽象出来，所以我先把它搁起来，慢慢研究。所以我的体系结构还是不完全确定的。
第二个难题是民法概念的现代性问题。在这本书里，第一章里面有九节，第五节的法条和第九节的民法的适用问题这都是跟法律适用有关的。为什么我要把这些纳入到民法总论体系中去呢？因为包括民法在内的法律概念发生了现代性的突破，从传统的静态规则指称发展为关于包含实践动态过程性的概念。过去，法律是指对静态规则的表达，而现代，法律则指包含了对适用过程、适用方式的阐发。法院的适用方式和理解过程，也是现代民法的组成部分。民法的适用问题不再仅仅是民法的外围问题，而本身被赋予是民法的内在构成属性。因此我在体系上作了这样的安排。大家都注意到王泽鉴老师所做的判例研究，他实际上是意识到了法律概念的这种变化的，这种思想来自德国、法国。现在我们翻开国外民法教科书就可以看到，他们对民法的概念始终是和民法适用问题联系在一起的。
第三个难题是权利概念和主体概念的关系问题。传统民法总论基本上都包括这么五编，第一是导言；第二是法律关系和权利，德国学者把法律关系和权利看成是私法的基本工具；第三是权利主体；第四法律行为；第五权利客体。怎么处理权利主体和权利两个概念的关系，这二者相对而言哪个是工具概念、哪个是价值概念呢？这个问题涉及到民法的基本结构方式。对法律最基础概念，奥斯丁、凯尔森坚持为“义务”概念；到了哈特那里，他主张法是多元的，有两个基础性概念，在公法领域是“义务”概念，在私法领域是“权利”概念；后来，美国法学家德沃金认为，法律的本位概念是“权利”。但是，在我们看德国民法学者在研究权利和法律关系的时候，尽管也说权利本位，但经常同时使用 “私法的工具”概念来定性，而不是定性为私法的价值归属。所以，我一直在思考这个问题，即民法之中最本位的概念究竟是哪一个。这也是我博士论文的主题。最后我得出结论，认为民法包括整个法律中，主体概念是最基础的概念，然后才是权利等。所以在我的这本《民法总论》中，我把主体规范归入价值性规范，而把权利规范归入工具性规范。我们知道，民法和刑法的一个主要区别就是调整方法不同，刑法主要是规定你不能干什么，而民法则主要规定你可以干什么，给你划定一个自由空间，鼓励你去做，这就是“权利”。但是尽管如此，权利在民法上还仅仅是一个工具。
第四个难题是主体的统一性和分离性问题。我们经常使用“民事主体”这个概念，其实这个概念在使用的统一性上恐怕是有问题的。在今天的民法制度框架之内，其实主体概念是以二元论、以分离的形态存在的，不存在完全统一的主体概念。自然人、法人二者，差异很大，各有各的属性。那么，是否能建立一种相对统一的主体规则呢？这涉及到对于法人本质的讨论，存在法人拟制说和法人实在说之间的对立讨论。法人拟制说从个人主义立场出发，认为只有伦理上有生命力的人才能作为法律主体，而法人不过是拟制的产物，是工具性的主体而不是价值性的主体。但法人实在说的说法则不同。这两种学说作为两个极端，分别出现在十九世纪初期和十九世纪末期。也就是说，在德国民法典制定的时候，这两种学说都已经出现了。德国立法最后怎么解决的呢？
这就出现了我要讲的第五个难题即民法中的学术分歧问题。在研究中我注意到，由于学术对立的难以调和，德国立法在法人制度的设计上作了“预留矛盾”处理，这个处理非常了不起。德国立法者没有追求形式逻辑的极端完美，在学术有重大矛盾的时候没有去做仲裁，他们认为连学者都解决不了的问题，立法者也没有资格去解决。因此他们采用了这种“预留矛盾”的做法，在法人的法律行为领域采取拟制说，认为法人没有意思能力，因而就没有行为能力，必须找一个人来代理它，因此规定了法人机关。但在责任行为领域，出于保护第三人利益的考虑，立法者又采用了实在说，认为法人是有责任能力的，所以可以并且必须对他人负责。我把这种做法叫做双轨论。这种矛盾预留的做法并没有遭到学者的批评反而受到欢迎，因为它尊重学术的分歧。这种做法值得我们借鉴。我们在制定物权法和民法典的时候，如果学术界对于一些问题争论非常大、争执不下的话，立法者似乎也不适宜去做仲裁者。形式逻辑与生活逻辑的协调，这是一种现实美学。
第六个难题是法律行为中的一些问题。对于法律行为这部分本来我是想做博士论文的。我从93年底到96年都在这个问题上下功夫，想写一篇关于法律事实方面的博士论文。结果我发现，自己从中确定不下一个博士论文题目。我一直想研究出德国法学也有朴素的也就是不完善的地方，但最后我发现我至少还没有能力在法律行为这个领域论证德国法学是朴素的。不知道大家在学习法律行为这部分的时候是不是也有这种感想。
在法律行为领域我有这么几个初步认识。第一个就是定位问题。我认为法律行为也是民法上的一个基本工具，与法律关系静态的为民事主体安排权利、义务的调整方式不同，法律行为是法律给予民事主体的一种特殊的鼓励手段，促使民事主体积极主动地去自己创设法律关系。因此法律关系与法律行为各自在法律效果领域和法律事实领域发挥私法作用，是两大基本工具。举个例子，有两个世界，一个是蜜蜂的世界，在这个王国里，蜜蜂们编队出去，根据计划或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老实实如数上缴，然后根据安排获得自己的粮食，计划国家就与此类似；另外一个是蝴蝶的世界，每一个蝴蝶可以自由的飞翔，可以成双成对的飞来飞去，那是一个自由的世界，它们以自己的意志去创设自己的生活。我国古代的艺术家也意识到了这一点，因此在设计爱情悲剧结束的时候，往往让主人公在虚幻的世界获得自由，化身为蝴蝶而不是蜜蜂，比如“梁山伯与祝英台”。法律行为作为基本工具，就是要给我们这样一个自由创造的世界。
我对法律行为的第二个认识是它的体系问题。我勉为其难做了一个整理。其中最繁难的是交易基础这部分。但是如果添加这个部分，法律行为的构成理论在某种程度上就会有很大的不确定。先前法学家一般不探讨法律行为的实质要素即意思表示的意思形成阶段，因为这是内心世界。后来德国法学家开始深入探讨这个领域。他们承认三种意思形成瑕疵，就是受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示以及重要性质错误。德国法学并没有到此止步，继续深入探讨，结果就到了交易的主观基础问题。我想这个领域可能会是法律行为当中在将来会有较大突破的地方，同时也是非常难的地方。
第三个认识是对它的理论意义的探讨。有学者将法律行为看作仅仅是一种概念的抽象，不过是把合同、婚姻、继承等行为综合起来而已。但是，在我的研究中，法律行为理论不单单是一种理论上的抽象概括，还是一种理论上和制度上的进步。在过去，对于设权行为古罗马和法国也是承认的，但是设权行为如何构成则并没有一个清楚的标准，因而其理论是朴素的、模糊的。但是德国人找到了意思表示这个要素，并将其区分为不同阶段，最后又找到错误理论，以此出发建构了意思表示的各种形态，每一种形态的合理性程度都可以具体判断。于是设权行为的内在构成被打开了、被发现了，其合理性与否的一整套具体的可操作的标准也就得以建立了，这是非常了不起的。假如说文字的出现使得习惯法得以演进为成文法从而变得透明、确定的话，德国法律行为理论就使得成文法关于设权行为大大地具体化了。在这种意义上，法律行为这个理论基石在今天看来仍然是精辟的而不是朴素的，我们至今还找不到更好的评判设权行为的标准来替代它，只能去修修补补。
第四个认识就是对我们目前出现的误区怎样处理。《民法通则》将法律行为表述为“民事法律行为”，这种“民事”的添加是多余的，但在当时是有其历史条件的，在当时多强调其民事性只有好处没有坏处。但《民法通则》把法律行为定位于合法行为、有效行为上，这就把德国法上所说的这种以意思表示为要素的行为在概念上缩小了，由此带来的问题就是没有办法用一个含义相对等的概念来解说设权行为，所以对于可撤销的法律行为我们就只能叫做可撤销的民事行为，而民事行为又是一个过于宽泛的概念。对于合同也没有办法定义，如果定义为双方民事法律行为那就意味着只是指有效合同而已。怎么去定义呢？最后《民法通则》使用了“协议”一词。但协议和合同有什么区别呢？在今天，面对这样的困境时，我们到底是应该退守到传统中去，还是坚持这个概念并圆满它呢？我的同事张俊浩教授很早就意识到这个问题，他一直想更好的解说这个问题，于是就创造出“不真正法律行为”这个概念，想建构一套新的理论来解决这个问题，真的是很辛苦。我也一直在想这个问题，后来我决定：干脆退回去！退回去再从头来过。所以在我这本书里恢复使用传统的法律行为概念。
第七个难题是民法上的时间规范问题。我在《民法总论》中将第五章定名为“时间”，独立处理。为什么这样呢？其实这个问题我现在还拿不准。梅迪库斯将时间规范这部分放到导言里面，纳入“对权利的限制”。开始我也想采用这个观点，后来我觉得，民法上的时间规范有的时候是作为权利的属性或者是法律事实的属性而存在的。如所有权是一个永久物权，永久是它的时间属性；建设用地使用权是有一定年限的，年限是它的时间属性。在这里，时间规范确乎是一种限制。但有的时候，时间确实与其它要素结合起来，成为一个法律事实，直接来发生和变动法律关系，这就超出时间本来的意义了。比如说，取得时效、诉讼时效，都不能简单看成权利的时间属性和限制。过去有学者想把时间全部作为法律事实，但这也不全对。
以上就是我在研究民法总论时遇到的一些难题。
由于时间关系，接下来我想就是应该说结语的时候了。
再次感谢人大给予我这个机会，让我能在这里汇报《民法总论》写作心得，尽管它们是不成熟的。我出版这本书，包括这次来这里讲座，就是希望得到同事、同行的批评和讨论。我确实有这样的想法，想先退却回去，退回到传统里面去，为自己先找到一个家。我一直想寻找到一种好的做学术的方式。我觉得自己一直在一种不完全的学习方式中学习，在一种不完全的教学方式里教学，在一种不完全的思想方式里思想，在一种不完全的生活方式里生活。这两年我忽然喜欢读小说，就是想找到一种更开放一点的学习方式或者思想方式，但至今没有找到，这是我困惑的地方。但是，至少我觉得尼采所说的“虚无主义是西方的基本运动”这句话是对的。他说“强制性的世界正在缺失，我们正迷失在无边的虚无”，我觉得我现在就处于无边的虚无当中。我害怕强制性世界包括所谓强制性的知识世界，所以我想我要找的家可能就在虚无的边缘。我觉得这种虚无可能就是心灵自由的开始。我赞成既要学习“思”，也要学习“诗”。所以，最后我想献给各位我的老乡陶渊明写的几句诗，作为共勉：“采菊东篱下，悠然见南山。此间有真意，欲辨已忘言。”谢谢大家！
（答问略）
